مطالعه تطبیقی ماهیت حقوقی قراردادهای بیع مقابل و جایگاه قانونی آن
دکتر محمد رضا صابر
چکیده :
اتخاذ قراردادهای بیع متقابل به عنوان روش تأمین مالی پروژههای صنعت نفت و گاز در ایران از یک سو ناشی از محدودیتها و الزامات قانونی و از سوی دیگر ناشی از الزامات اقتصادی بوده است. قراردادهای بیع متقابل ماهیتاً از تأسیسات حقوقی خارجی مشابه، همچون قراردادهای مشارکت در تولید، قرارداد مشارکت در سرمایهگذاری، قراردادهای امتیازی متفاوت است. همچنین این قراردادها از نظر ماهیتی متفاوت از تأسیسات حقوقی داخلی همانند بیع، معاوضه، جعاله، اجاره به شرط تملیک هستند. این قراردادها در مدل ایرانی خود ماهیتی خاص دارند و مشابهت کاملی با هیچ یک از تأسیسات حوقی داخلی و خارجی ندارند. طرفین چنین قراردادی قصد میکنند یک مجموعه قرارداد جدید با شرایط کاملاً متفاوت از سایر قراردادهای مرسوم، در قالب یک قرارداد جامع منعقد نمایند که مبنای اصلی آنها همانند قراردادهای دیگر، تراضی طرفین است. این تراضی تا جایی که مخالف قوانین و مقررات نباشد پذیرفتنی و لازمالاجرا است. سیری در این مقاله جایگاه این قرارداد را برای خواننده روشنتر خواهد کرد.
واژگان کلیدی:
قراردادهای بیع متقابل، سرمایهگذاری، فایناس، محدودیتهای قانونی، الزامات اقتصادی.
مقدمه :
تأمین مالی پروژههای صنعت نفت به عنوان سرمایه برترین صنعت کشور همواره یکی از اساسیترین دغدغههای دولتمردان و دستاندرکاران این بخش بوده اتست. محدودیت حاصل از اصول 44، 80 و 81 قانون اساسی و به تبع آن، قوانین بودجه سالانه و قوانین برنامه پنج ساله توسعه و نیز قوانین نفت به ویژه قانون نفت مصوب 1366 موجب شد تا در دهه اخیر، برای جلب سرمایهگذاری خارجی روش بیع متقابل به ویژه در بخش بالادستی نفت و گاز برگزیده و استفاده شود. عوامل مؤثر در اتخاذ شیوه بیع متقابل از نقطهنظر داخلی همان طور که گفته شد، یکی محدودیتها و الزامات قانونی است و دیگری الزامات اقتصادی منبعث از قوانین بودجهای کشور و برنامههای کلان اقتصادی. در بعد بینالمللی نیز از تحولات مهم در نقاط مختلف جهان در عرصه نفت و ضرورت تعامل صحیح و سازنده با دنیای پیرامونی نباید غافل بود. نفت فقط یک عنصر اقتصادی نیست، بلکه در جهان کنونی از آن به عنوان یک متغیر سیاسی بهره میبرند. روش بیع متقابل در ایران به عنوان یک شیوه سرمایهگذاری غیر استقراضی در واقع مدل اصلاح شده از بایبک (Buy-Back) در سایر کشورها است که متناسب با منافع و احتیاجات کشور و ایجاد انگیزه برای شرکتهای نفتی خارجی برای آوردن سرمایه و تکنولوژی و دانش فنی خود به ایران مورد استفاده قرار گرفته است. جالب توجه اینکه قراردادهای یاد شده از بدو استفاده مورد نقد جدی و بحث و گفتگو در محافل و مجالس مختلف علمی، اقتصادی و حقوقی قرار گرفته و با همه انتقاداتی که بر آن وارد شده، به لحاظ جایگاه قانون ویژه آن، نسبتاً مقبولیت عام یافته است. از سوی دیگر با تصویب قانون تشویق و حمایت سرمایهگذاران خارجی و مشاوران داخلی آنان در جهت تلفیق مقررات بیع متقابل با حمایتی این قانون، تلاش سرمایهگذاران خارجی و مشاوران داخلی آنان در جهت تلفیق مقررات بیع متقابل با پوششهای یاد شده و نیز امکان استفاده از سایر قراردادها افق روشنی را در تأمین مالی پروژههای بخش بالادستی و حتی پایین دستی صنعت نفت ایجاد نموده است. اصل خدشهناپذیر منافع کشور و ضرورت اکتشاف و توسعه میادین و ذخایر نفت و گاز و توسعه پایدار و همه جانبه، ایجاب مینماید که با بررسی محدودیتها و تنگناهای قانونی و اجرایی بیع متقابل به بحث پیرامون ماهیت حقوقی و قراردادی و جایگاه قانونی آن پرداخت.
با توجه به مطالب پیش گفته شده نگارنده با درک اهمیت مباحث و ضرورتهای کنونی کشور، مقاله حاضر را در دو گفتار ارائه نموده است. ابتدائاً برای تبیین ماهیت حقوقی قرالردادهای یاد شده به اختصار به شرح و بحث پیرامون اقسام تجارت متقابل و مقایسه اجمالی آن با برخی تأسیسات حقوقی داخلی و خارجی پرداخته شده، آن گاه ماهیت خاص آن مورد توجه قرار گرفته است. پس از آن جایگاه اینگونه قراردادها در قوانین و مقررات اعم از اساسی و عادی نیز مورد مطالعه قرار گرفته است. در پیایان، مباحث با پیشنهادات لازم در چند بند ارائه شده است.
گفتار اول : قراردادهای بیع متقابل و تأسیسات عمده حقوقی مشابه :[1]
این قسمت به بررسی مفهوم و ماهیت بیع متقابل و مقایسه این تأسیس با برخی از تأسیسات مشابه داخلی و خارجی و همچنین به بررسی موضوع در فقه امامیه اختصاص دارد. در آغاز به بررسی مفهوم بیع پرداخته و به این سؤال پاسخ داده میشود که آیا میتوان تأسیس «بیع متقابل» را که ترجمه اصطلاح (Buy-Back) که خود نیز غلط مصطلحی میباشد در زمره بیع به معنای مصطلح در نظام حقوقی ایران دانست یا اینکه خود نهادی نوین میباشد؟
ماده 338 قانون مدنی ایران بیع[2] را بدین عبارت تعریف کرده است : «بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم» از این تعریف سه ویژگی تملیکی بودن، معوض بودن و عین معین بودن مبیع فهمیده میشود. منظور از تملیکی بودن عقد بیع این است که انتقال مبیع به خریدار و ثمن به فروشنده با ایجاب و قبول واقع میشود. همین که خریدار و فروشنده درباره مبادله دو کالا و شرایط آن توافق کردند، مبیع و ثمن خود به خود مبادله میشود و نیاز به کار دیگری ندارد. معوض یعنی عین مالی که فروخته میشود و با مال دیگر (که امروز به طور معمول پول است) مبادله میشود. این وصف، بیع را از تمام انواع عقود رایگان ممتاز میسازد، زیرا در اینگونه قراردادها، یا مالی بدون هیچگونه عوض به دیگری واگذار میشود، یا اگر تعهدی نیز بر انتقال گیرنده شرط شود، بین این تعهد و موضوع اصلی همبستگی به وجود نمیاید. همچنین از تعریف ماده 338 قانون مدنی استفاده میشود که مبیع باید عین باشد و عین عبارت از مالی است که وجودی مادی و محسوس دارد و به طور مستقل مورد دادوستد قرار میگیرد اما چهارمین ویژگی که در این تعریف وجود نداردف اما حقوقدانان آن را از جمله ویژگیهای این عقد به شمار میآورند، لازم بودن عقد بیع است. حال با توجه به مطالب عنوان شده پیرامون مفهوم بیع در حقوق داخلی، در اینجا به تبیین و توضیح مفهوم و ماهیت بیع متقابل پرداخته میشود. در آغاز ضروری است در مورد تجارت متقابل که اعم از بیع متقابل است گفته شود که «مجموعهای از روشهای تجاری است که در آن صادرکننده یا واردکننده تعهد مینماید در ازای کالا یا خدمات صادره به کشور خریدار یا وارده از کشور فروشنده خدماتی را به ارزش کل معامله یا بخشی از آن خریداری یا صادر نماید.»
لازم به ذکر است که بیع متقابل به عنوان یکی از شیوههای تجارت متقابل، از سوی کمیسیون اقتصادی ملل متحد برای اروپا نیز به شرح زیر تعریف شده است:
«در این شیوه موضوع معامله اولیه عبارت است از ماشینالات، تجهیزات، حق اختراع، اکتشاف و دانش فنی یا کمکهای فنی (تجهیزات ـ تکنولوژی) که به منظور نصب و استقرار تسهیلات تولیدی برای خریدار مورد استفاده قرار خواهد گرفت و وفق توافق طرفین فروشنده متعاقباً تولیدات به دست آمده از تسهیلات تولیدی مذکور را از خریدار اولیه ابتیاع میکند.»
کلمه (Buy-Back) را بیشتر نویسندگان به بیع متقابل یا خرید متقابل ترجمه نمودهاند و حتی در متون قانونگذاری در این مورد به همین عنوان ذکر گردیده است به عنوان مثال آییننامه چگونگی قراردادهای بیع متقابل غیرنفتی مصوب 1379،قانون جدید تشویق و حمایت سرمایهگذاری خارجی مصوب 19/12/1380 و همچنین آییننامه اجرایی شیوه قراردادهای بیع متقابل (در مورد ماده 14 برنامه چهارم توسعه) مصوب 15/04/1384 و ... بیشتر نویسندگان حقوقی نیز همین اصطلاح «بیع متقابل یا خرید متقابل» را برای ترجمه Buy-Back در نوشتههای خود استفاده کردهاند.
به نظر میرسد که ترجمه «توافق بازخرید یا پس خرید محصول» از سایر ترجمهها رساتر و با ماهیت این قرارداد نیز سازگار باشد اما از آنجا که اصطلاح «بیع متقابل» در بیشتر موارد به جای Buy-Back استفاده میشود در مقابله حاضر نیز همین عبارت را به تبعیت از عرف جامعه به کار میبریم. بیع متقابل د سالهای متمادی در آییننامههای مصوب تعریف شده است که به اختصار به ذکر چند مورد اکتفا میشود.
به موجب ماده 1 آییننامه معاملات متقابل مصوب 20/01/1369 هیأت وزیران «معامله متقابل عقدی است که بین دو شخص حقیقی یا حقوقی منقعد میگردد و ضمن آن یک طرف «تأمینکننده» در مقابل تعهد طرف دیگر «صادرکننده» مبنی بر تولید و تحویل از کالا یا کالاهای مشخص جهت صدور به خارج از کشور طی زمان مورد توافق، تعهد مینماید موادف ابزار، ماشینالات، قطعات و خدمات مورد نیاز آن طرف را برای ایفای تعهدش در اختیار وی قرار دهد.»
ماده 3 آییننامه مزبور مقرر میدارد: «صادرکننده شخص حقیقی یا حقوقی ایرانی است که تحت قرارداد معامله متقابل تعهد مینماید در ازای دریافت قطعاتف ابزار، ماشینالات و یا خدمات از طرف دیگر قرارداد «تأمین کننده» رأساً یا به واسطه کالا یا کالاهای مورد توافق را از محصولات همان واحد تولیدی یا تولیدات صنعتی هم گروه (به تشخیص وزارتخانه صنعتی ذیربط) به مقدار معین و در زمان مقرر صادر یا جهت صدور در اختیار «تأمین کننده» قرار دهد.»
در ماده 2 آییننامه بیع متقابل غیرنفتی مصوب 79 بیع متقابل به این صورت تعریف شده است: «بیع متقابل یا معاملات دو جانبه به مجموعهای از روشهای معاملاتی اطلاق میشود که به موجب آن سرمایهگذار تعهد مینماید تمام یا بخشی از تسهیلات مالی (نقدی و غیرنقدی) را برای تأمین کننده کالاها و خدمات موردنیاز، شامل کالاهای سرمایهای یا واسطهای یا مواد اولیه یا خدمات جهت ایجاد، توسعهف بازسازی و اصلاح واحد تولیدی و خدماتی در اختیار سرمایهپذیر قرار دهد و بازپرداخت تسهیلات، شامل اصل و هزینههای تبعی آن را از محل صدور کالا و خدمات تولیدی سرمایهپذیر دریافت کند.»
در مجموع، از بین تعاریف مختلف چنین استنباط میشود که به عبارت ساده بیع متقابل از دو یا چند قرارداد مجزا تشکیل شده است که قرارداد نخست قرارداد خرید تکنولوژی، تجهیزات، خدمات و غیره از طرف کشور سرمایهپذیر میباشد و قراردادهای بعدی قرارداد فروش محصولات تولیدی همان سرمایهگذاری به کشور یا شرکت سرمایهگذار جهت استهلاک هزینهها، سود سرمایه و بهره مربوط به سرمایهگذار میباشد. به بیان دیگر بیع متقابل در قراردادهای نفتی را میتوان اینگونه تعریف کرد که به موجب این قرارداد «شرکت نفتی خارجی کلیه هزینههای مربوط به سرمایهگذاری، اعم از خرید تجهیزات، نصب، راهاندازی و کلیه هزینههای مربوط به استفاده از نیروی انسانی و هزینههای عملیاتی تا مرحله توسعه میدان نفتی یا گازی خاص را تأمین میکند و بعد از آن که تولید به سطح مقرر در قرارداد رسید ، کلیه تجهیزات را در اختیار شرکت ملی نفت قرار میدهد و در مقابل، شرکت ملی نفت توافق میکند که کلیه خدمات پیمانکار اعم از هزینهها، حقالزحمه و سود از طریق فروش مستقیم نفت یا گاز حاصله از میدان به پیمانکار طرف قرارداد یا از طریق تخصیص عواید حاصل از سهم گاز یا نفت طرف قرارداد که توسط شرکت ملی نفت ایران به طرفهای ثالث فروخته شده را طی اقساط معین و در مدت زمان معلوم (دوره استهلاک بین 5 تا 8 سال) جبران نماید. محل تأمین هزینههای جمعی پیمانکار خارجی از تولیدات در دوره استهلاک حداکثر تا 60 درصد محصول میباشد.»
بعد از توضیح مختصر در معرفی قرارداد بیع متقابل، در مباحث آتی برای شناخت بهتر به بررسی ماهیت بیع متقابل و مقایسه آن با سایر نهادهای داخلی و خارجی مبادرت میشود، لیکن به لحاظ اینکه بیع متقابل یکی از شیوههای تجارت متقابل (Counter Trade) میباشد، ابتدا لازم است ب مقایسه بیع متابل با برخی شیوههای تجارت متقابل و پارهای نهادهای دیگر در حقوق داخلی و فقه اسلامی پرداخته شود تا ماهیت آن بهتر تبیین گردد.
بند یکم) اقسام تجارت متقابل (Counter Trade) :
از آنجا که بیع متقابل یکی از شیوههای مهم تجارت متقابل است؛ لذا جهت روشن شدن موضوع در آغاز باید مفهوم تجارت متقابل و انواع آن مشخص شوند. اشمیتوف تجارت متقابل را اینگونه تعریف کرده است: «تجارت متقابل، روشهای گوناگ ارتباط دو معامله صادراتی با یکدیگر را شامل میشود که یکی از دو معامله از کشور صادرکننده و دیگری از کشور واردکننده نشأت میگیرد. سادهترین شکل تجارت متقابل، معاملات فروش متقابل و معاملات تهاتری است.» به بیان دیگر تجارت متقابل در دسترسی مستقیم دارد و در زمانی که کشورهایحوزه قفقاز برای استخراج این منابع وارد بازی بزرگی شدهاند و وجود منابع عمده انرژی و نفت در خاورمیانه همگی موقعیت ایران را به حدی ارتقاء بخشیده است که با اکثر کشورهای همسایه دارای علایق و منافع مشترک میباشد، توسعه همه جانبه کشور را نمیتوان با قواعد و قوانین قطعی و لایتغیری همچون فرمولهای ریاضی مقایسه کرد که هیچ تنوع و تغییر و دگرگونی را برنمیتابد و پرواضح است که با طرز تلقی سنتی از حاکمیت، هیچگاه به توسعه پایدار و تحقق آرزوی دیرینه تمدن بزرگ ایران اسلامی نخواهیم رسید.
پ)اصل 77 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران : «عهدنامهها، مقاولهنامهها، قراردادها و موافقتنامههای بینالمللی باید به تصویب مجلس شورای اسلامی برسد.» و در اصل 125 همین قانون نیز آمده است : «امضای عهدنامهها، مقاولهنامهها، موافقتنامهها و قراردادهای دولت ایران با سایر دولتها و همچنین امضای پیمانهای مربوط به اتحادیههای بینالمللی پس از تصویب مجلس شورای اسلامی با رئیسجمهور یا نماینده قانونی اوست.» به علاوه قانونگذار در اصل 139، صلح دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی یا ارجاع آن به داوری را در مواردی که ظرف دعوی خارجی باشد به تصویب مجلس موکول کرده است که در واقع اراده کرده به طور استثناء آن دسته از قراردادهای بینالمللی را که یک طرف آن شرکتها و اشخاص حقوق خصوصی مهم قرار گرفتهاند نیز تصویب و کنترل کند.
در این مجال با توجه به ذکر «قراردادها و موافقتنامههای بینالمللی» باید به این پرسش پاسخ داد که آیا انعقاد هرگونه قرارداد توسط دولت و سازمانهای دولتی ایران و طرفهای خارجی نیاز به تصویب مجلس دارد؟ آیا انعقاد قراردادهای بیع متقابل با طرفهای سرمایهگذار خارجی، نیز نیازمند تصویب مجلس میباشد؟
در پاسخ به این پرسش در آغاز، قرارداد بینالمللی را تعریف نمودهاند : «قرارداد بینالمللی عبارت از عقدی است که برای خرید یا هر نوع تعهد دیگری در مورد انتقال کالا و یا خدمات و ... بین دو یا چند شخص حقیقی یا حقوقی و یا سازمانهای دولتی در دو کشور مختلف منعقد میشود.» همین نویسنده میگوید: چون اینگونه قراردادها مشمول مقررات قانون مدنی یک یا چند کشور معین میباشند و ارتباطی به حاکمیت دولتها ندارند، لهذا معاهده محسوب نمیشوند و مشمول اصل 77 قانون اساسی نمیگردند. ایشان در پان مقاله نتیجهگیری میکنند که چون انعقاد قراردادهای بینالمللی اصولاً از اعمال اجرایی و اداری با تجار و ارباب صنایع و با تشکیلات اقتصادی خارجی است، مشمول اصل 77 قاتون اساسی نمیگردد. شورای نگهبان نیز در مورد لزوم تصویب قراردادهای بینالمللی نظرات متشتت و مختلفی را ابراز نموده است، این شورا درباره موافقتنامه همکاری فنی ایران و لیبی چنین نظر داده که «قراردادهایی که بر مبنای موافقتنامه منعقد میشود و طبق اصل 77 قانون اساسی به تصویب مجلس شورای اسلامی نیاز دارد، به موقع به تصویب مجلس شورای اسلامی خواهد رسید.»
در این نظر، اشاره نشده است که آیا قراردادهای تجاری و سرمایهگذاری بینالمللی نیز مانند معاهدههای بینالمللی تحت شمول این اصل قرار میگیرند یا خیر؟ از این نظر استفاده میشود که بررسی و تصویب کلیه قراردادهای بینالمللی بر عهده مجلس شورای اسلامی میباشد. شورای نگهبان به مناسبت دیگری در پاسخ به سؤال نخستوزیری اعلام نموده که نقراردادهایی که یک طرف آن وزارتخانه یا مؤسسه یا شرکت دولتی و طرف دیگر قرارداد شرکت خصوصی میباشد، قرارداد بینالمللی محسوب نمیشود و مشمول اصل 77 قانون اساسی نمیباشد. بر این اساس چنانچه طرف خارجی، شرکت خصوصی باشد، قرارداد نیازی به تصویب مجلس ندارد. اما استدلال شورای نگهبان مبنی بر بینالمللی نبودن این قراردادها مخدوش میباشد ؛ چون که این قراردادها از مصادیق بارز قراردادهای بینالمللی به شمار میایند و شاید منظور شورای نگهبان این باشد که اینگونه قراردادها معاهده بینالمللی محسوب نمیشوند. شاید بتوان گفت که مجموع اظهارنظرهای شورای نگهبان حکایت از این دارد که به عقیده این شورا انعقاد قراردادهایی که دولت و سازمانها و شرکتهای دولتی ایران با سازمانها و مؤسسات خارجی دارای شخصیت حقوقی منعقد میکنند، نیاز به تصویب مجلس ندارد. مفهوم مخالف گفته مزبور آن است که هرگاه قرارداد میان دولت ایران و دولت خارجی باشد، اعتبار آن موکل به تصویب مجلس خواهد بود. مهم نیست که موضوع قرارداد تجاری باشد و به حقوق خصوصی ایران مرتبط است و یا غیرتجاری و به حقوق بینالملل عمومی مرتبط باشد.
بنابراین نظر قراردادهای تجاری بینالمللی مانند بیع متقابل که بین شرکت ملی نفت ایران (به نمایندگی از وزارت نف و دولت) با یک شرکت خارجی منعقد میشود، نیازی به تصویب مجلس نداردف چرا که موضوع این قرارداد تابع حقوق بینالملل عمومی نمیباشد، بلکه موضوع آن تجاری است و تابع قواعد عمومی همین قراردادها میباشد. در پایان به دلایل ذیل به نظر میرسد که قراردادهای بیع متقابل که در زمینه نفت و گاز در ایران منعقد میشود، نبازی به تصویب مجلس ندارد:
1.از سیاق اصل 77 و 125 که «عهدنامهها و مقاولهنامهها» را در کنار «قراردادهای بینالمللی آورده است، به نظر میرسد که منظور قانونگذار از «قراردادهای بینالمللی» آن دسته از مواردی بوده است که در حیطه حقوق بینالملل عمومی و مربوط به سیاست کلی کشور است و با این توصیف، قراردادهای تجاری دولت از شمول این اصل خارج میگردد.
2.همان طور که میدانیم اعمال دولت را از لحاظ موضوع به دو دسته اعمال تصدی و اعمال حاکمیت تقسیم کردهاند. گاهی دولت در لباس یک تاجر ظاهر میشود و در اصطلاح حقوق اداری «اعمال تصدی» انجام میدهد که به نظر میرسد اصل 77 و 125 قانون اساسی منصرف از این اعمال باشد و تنها آن دسته از اعمال دولت را دربرمیگیرد که دولت در مقام یک قدرت عمومی و سیاسی انجام میدهد و در اصطلاح به آنها «اعمال حاکمیت» گفته میشود.
بنابراین قراردادهای تجاری حتی اگر توسط دولت یا نماینده دولت (مثلاً توسط شرکت ملی نفت ایران در قراردادهای بیع متقابل) منعقد شودف چون از جمله اعمال تصدی به شمار میاید، تابع حقوق خصوصی و تجارت بوده و از محدوده حقوق عمومی خارج میگردد، بنابراین از شمول اصول 125 و 77 قانون اساسی منصرف بوده و نیازی به تصویب مجلس ندارد.
3.از لحاظ عملی نیز اگر هر قراردادی که دولت ایران با سایر دول در زمینههای مختلف تجاری منعقد میکند، نیاز به تصویب مجلس داشته باشد، وقت و هزینه زیادی را از مجلس که وظیفه اصلی آن قانونگذاری میباشد، تلف میکند و مشکلات عملی بسیاری را نیز برای دولت به وجودمیاورد. بنابراین، در قراردادهای تجاری که دولت با دیگر شرکتهای خصوصییا دیگر دولتها منعقد میکند هر چند که مهم باشد، نیازی به تصویب مجلس ندارد ونظریه شورای نگهبان که در پیش از این به آن اشاره شد و همچنین رویه کنونی دولت و مجلس نیز شاهد بر همین مدعا میباشد.
بند دوم) از دیدگاه قوانین عادی و مقررات:
در این قسمت نوبت به بررسی اجمالی جایگاه قراردادهای بیع متقابل در سایر مقررات موضوعه میرسد. بخش نخست بحث ما به قوانین برنامههای پنج ساله توسعه اختصاص دارد، سپس به قوانین بودجه سالانه پرداخته میشود و در پایان موادی از قانون تشویق و حمایت سرمایهگذاری خارجی و آییننامههای ذیربط مورد توجه و بررسی قرار میگیرد.
و با توجه به مفاد اصل 44 و اصل 43 قانون اساسی، سرمایهگذاری، مالکیت ومدیریت در زمینه مذکور در صدر اصل 44 به شرح ذیل توسط نهادهای و بنگاههای عمومی غیردولتی و بخشهای تعاونی و خصوصی در محدوده مجموعه بندهای مصوب این سیاستهای کلی مجاز است :
الف) صنایع بزرگ، صنایع مادر (از جمله صنایع بزرگ پایین دستی نفت و گاز و معادن بزرگ به استثناء نفت و گاز).
ب) فعالیتهای بازرگانی خارجی در چارچوب سیاستهای تجاری و ارزش کشور مشروط بر آن که موجب انحصار نشود.
پ)بانکداری و بیمه.
ت)تأمین نیرو شامل تولید و واردات برق برای مصارف داخلی و صادرات.
ث)سدها و شبکههای بزرگ آبرسانی با مراعات جهات ایمنی و رعایت حقّابههای مردم.
ج)کلیه امور پست ات به استثناء شبکههای مادر مخابراتی، امور واگذاری فرکانس و شبکههای اصلی تجزیه و مبادلات و توزیع خدمات پایه پستی.
چ)راه و راه آهن.
ح) هواپیمایی و کشتیرانی.»
این تفسیر و توضیح اصل 44 قانون اساسی را هر چند توسط مقامی مانند مجمع تشخیص مصلحت نظام صورت گرفته است باید به فال نیگ گرفت. همه این توضیح، تفاسیر و دستورات نشان میدهد که اصل 44 قانون اساسی به شکل کنونی دارای مشکلات عملی بسیار فراوانی است و میبایست در کنار سایر اصولی که نیازمند اصلاح میباشد، بر طبق اصل 177 قانون اساسی مورد بازنگری قرار گیرد و تا آن زمان اگر تفسیری از این اصول میشود، بر طبق اصل 98 قانون اساسی به وسیله شورای نگهبان صورت بگیرد. چنانچه اصل یاد شده مقرر میدارد: «تفسیر قانون اساسی به عهده شورای نگهبان است که با تصویب سه چهارم آنان انجام میشود.» همانگونه که ملاحظه گردید، با وجود تخصیص فراوانی که مجمع به این اصل وارد کرده، اما هنوز بخش نفت و گاز کشور در اختیار بخش دولتی قرار گرفته است. این امر شاید به این دلیل است که در ماده 2 قانون نفت مصوب 1366 مقرر گردیده است : «منابع نفت کشور جزء انفال و ثروتهای عمومی است و طبق اصل
*****
الف) مصوبات مجلس شورای اسلامی در برنامههای پنج ساله توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی کشور
در قانون برنامه اول توسعه مصوب 1368 بند « ی » تبصره 29 آمده است : «به دولت اجازه داده میشود به منظور رفع قسمتی از نیازهای بخش صنعت و معدن در امور مربوط به تولید، صادرات و سرمایهگذاریهای ذیربط، به روش معاملات متقابل تا سقف ده میلیارد دلار اقدام نماید.»
در قانون برنامه دوم توسعه نیز در بند « و » تبصره 22 چنین مجوزی به دولت اعطا گردیده و در بند « م » همین تبصره مقرر گردیده : « به دستگاههای اجرایی ذیربط اجازه داده میشود در چارچوب اعتبارات این قانون ... سقف شش میلیارد و پانصد میلیون دلار با استفاده از روشهای بیع متقابل ... و تا سقف سه میلیارد و پانصد میلیون دلار از طریق تعهدات فایناس ... اجرا نمایند.»
ملاحظه این قوانین و مجوزها پیرامون بیع متقابل که همگی دارای رقمهای بسیار کلان است و هر سال نسبت به سال پیش از افزایش بیشتری برخوردار میشود، نمایانگر این است که به رغم همه انتقادانی که کارشناسان فنی و حقوقی به این قالب قراردادی دارند، وزارت نفت تمایل بیشتری به انعقاد قراردادهای نفتی در قالب بیع متقابل نشان میدهد. در برنامه سوم توسعه نیز که در تاریخ 17/1/79 به تصویب مجلس رسید، در بند « هـ » ماده 85 مجوز انعقاد این شیوه قرارداد پیشبینی شده است.
در قانون برنامه چهارم توسعه مصوب 11/6/1383 نیز بر انعقاد قراردادهای بیع متقابل در زمینههای مختلف به ویژه نفت و گاز تأکید شده است. در بند (ب) ماده 14 همین قانون مقرر گردیده است :
« به منظور افزایش ظرفیت تولید نفت و حفظ و ارتقای سهمیه ایران در تولید اوپک، تشویق و حمایت از جذب سرمایهها و منابع خارجی در فعالیتهای بالادستی نفت و گاز، اطمینان از حفظ و صیانت هر چه بیشتر با افزایش ضریب بازیافت از مخازن نفت و گاز کشور، انتقال و به کارگیری فناوریهای جدید در توسعه و بهرهبرداری از میادین نفتی و گازی و امکان استفاده از روشهای مختلف قراردادی بینالمللی به شرکت ملی نفت ایران اجازه داده میشود ... به انعقاد قراردادهای اکتشافی و توسعه میدانها با تأمین منابع مالی طرف خارجی یا شرکتهای صاحب صلاحیت داخلی ... اقدام نماید...»
همانگونه که قبلاً هم بیان گردید در قراردادهای بیع متقابل ریسک «تجاری نبودن میدان» به شرکت طرف قرارداد منتقل میگردد. در همین راستا بند « هـ» ماده 14 قانون برنامه چهارم توسعه اعلام میدارد : «... در صورتی که در پایان مرحله اکتشافف میدان تجاری در هیچ نقطهای از منطقه کشف نشده باشد قرارداد خاتمه خواهد یافت و طرف قرارداد حق مطالبه هیچ-گونه وجهی را نخواهد داشت.»
این ویژگی (یعنی عدم حق مطالبه هزینههای انجام گرفته برای اکتشاف ناموفق منابع مربوطه) نیز دلالت بر پذیرش بیع متقابل به نحو مرسوم که موردنظر این نوشتار است، دارد.
ب) قوانین بودجه سالانه :
تا قبل از سال 1368 سرمایهگذاری خارجی در زمینه نفت و گاز تنها در بخش پایین دستی وجود داشت. با پایان جنگ تحمیلی و ضرورت بازسازی صنایع تخریب شده کشور جذب سرمایهگذاری خارجی در دستور کار دولت و برنامه اول توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی قرار گرفت.
همانگونه که ملاحظه نمودیم برنامههای پنج ساله اول و دوم و سوم و چهارم، قالب قراردادی بیع متقابل را در این زمینه پیشبینی نموده بودند. اکنون باید به قوانین بودجه سالانه کشور نظری افکنده شود تا مجوزها و راهکارهای لازم برای انعقاد این شیوه قراردادی روشن گردد. در قوانین بودجه سالانه کشور معمولاً در تبصره 29 این قانون، طرحهای مشمول قراردادهای بیع متقابل پیشبینی شده است. در اینجا در بین قوانین بودجه تنها به قسمت اول بند « ب» تبصره 29 قانون بودجه سال 1372 کل کشور بسنده میکنیم :
ب)«... به شرکت ملی نفلت ایران اجازه داده میشود تا مبلغ 6/2 میلیارد دلار جهت احداث، توسعه و بازسازی واحدهای مشروحه زیر :
ـطرح تکمیل پالایشگاه بندرعباس.
ـ....
ـاحداث پالایشگاه مایعات گازی بندر عسلویه.
ـتوسعه میادین نفتی بلال و سیری.
ـبازسازی و نوسازی تأسیسات میادین نفتی ابوذر، سروش و بهرگانسر از طریق انعقاد قرارداد با شرکتهای ذیصلاح خارجی ایجاد تعهد نماید، به نحوی که بازپرداخت اقساط مربوط به هر یک از واحدهای فوق تنها از محل صادرات تولید همان واحد انجام شود.
اشاره به قانون بودجه سال 1372کل کشور به این دلیل است که پس از پایان جنگ تحمیلی، سرمایهگذاری خارجی در ایران به نسبت سالهای اوایل انقلاب و دوران جنگ، به طور محسوس و ملموسی رشد چشمگیری داشت. بخش اخیر این بند نیز تأکید بر روش بیع متقابل دارد؛ چرا که پرداخت هزینهها و منافع شرکتهای خارجی را فقط از طریق «محل صادرات تولید همان واحد» قابل اجراء دانسته است. در قانون بودجه سال 1373 تا 1385 کل کشور طرحهای گوناگونی مورد شمول قراردادهای بیع متقابل گردیده است که به دلیل کفایت مباحث در این زمینه از ذکر آنها خودداری میشود. در قانون بودجه سال 1385 کل کشور نیز مجوز سرمایهگذاری از طریق بیع متقابل پیشبینی شده است. در قسمت اخیر جزء (1) بند « د » تبصره 11 قانون مذکور آمده است :
«...سرمایهگذاریهای موضوع این بند در صورت امکان از طریق بیع متقابل و در صورت عدم امکان از طریق فاینانس در چارچوب قانون استفاده از منابع مالی خارجی مصوب 21/8/1384 مجمع تشخیص مصلحت نظام قابل اجرا خواهد بود.»
این جمله که در قسمتهای زیادی از این تبصره در مورد سرمایهگذاری خارجی و طرح توسعه مبادین نفتی و گازی تکرار شده است؛ نمایانگر این نکته است که اولویت دولت برای انعقاد قرارداد با شرکتهای خارجی هنوز در قالب «بیع متقابل» متجلی است و برای انعقاد قرارداد به دیگر شیوهها تا زمان کنونی اقبالی وجود ندارد. همه این محدودیتها و راهکارهایی که در این قوانین پیشبینی شده است مسیر را به سمت پذیرش و انعقاد و اجرای قراردادهای بیع متقابل هدایت میکند و البتهع معمولاً شرکتهای خارجی مجبورند که تنها در قالب انعقاد این قراردادها با شرکت ملی نفت ایران همکاری نمایند.
پ)قانون تشویق و حمایت سرمایهگذاری خارجی:
این قانون با بیست و پنج ماه و یازده تبصره در جلسه علنی روز یکشنبه مورخ 19/12/1380 مجلس شورای اسلامی تصویب و در جلسه روز شنبه مورخ 4/3/1381 مجمع تشخیص مصلحت نظام تصویب و جایگزین قانون «جلب و حمایت سرمایهگذاری خارجی» مصوب 7/9/1334 گردید و اصطلاحاً « فیپا » (FIPPA) نامیده میشود. در ماده 3 این قانون آمده است :
«سرمایهگذاریهای خارجی که بر اساس مفاد این قانون پذیرفته میشود از تسهیلات و حمایتهای این قانون برخوردارند. این سرمایهگذاریها به دو طریق زیر قابل پذیرش هستند:
الف) سرمایهگذاری مستقیم خارجی در زمینههایی که فعالیت بخش خصوصی در آن مجاز میباشد.
ب) سرمایهگذاریهای خارجی در کلیه بخشها در چارچوب روشهای «مشارکت مدنی»، «بیع متقابل» و «ساخت، بهرهبرداری و واگذاری» که برگشت سرمایه و منافع حاصله صرفاً از عملکرد اقتصادی طرح مورد سرمایهگذاری ناشی میشود و متکی به تضمین دولت یا بانکها و یا شرکتهای دولتی نباشد.»
بخش پایانی ماده اعلام میکند که بازگشت سرمایه و منافع سرمایهگذار تنها از محل ظطرح مورد سرمایهگذاری، پرداخت میشود و دولت هیچ تصمینی در این زمینه به عهده نمیگیرد. یعنی اگر طرح سرمایهگذاری شده، تجاری و سودآور نباشد، همه هزینههای شرکت سرمایهگذار بر باد میرود، بنابراین سرمایهگذاری در این زمینه با ریسک و خطر بالایی همراه استف تا آنجا که برخی از نویسندگان خارجی که در این زمینه سرمایهگذاری در صنعت نفت و گاز ایران مطالعه نموده اعلام کردهاند که قانون جدید تشویق و حمایت از سرمایهگذاری از شفافیت چندانی در خصوص تضمین امنیت سرمایهگذاری برخوردار نمیباشد. و به عبارت ساده نمیتوان به آن اعتماد کرد. در همین رابطه آییننامه اجرایی شیوه انعقاد قراردادهای بیع متقابل که در راستای ماده 14 قانون برنامه چهارم توسعه بر نحوه انعقاد قراردادهای بیع متقابل وضع شده، در تبصره 2 ذلیل ماده 8 اعلام میدارد :
«در این گونه قراردادها، هزینههای مستقیم و غیرمستقیم اکتشافی در قالب قراردادهای منعقد شده منظور و به همراه هزینههای توسعه میدان تجاری کشف شده از محل فروش محصولات تولیدی همان میدان بازپداخت خواهد شد.» در ادامه، تبصره 3 همین آییننامه مقرر میدارد «... در صورتی که عملیات اکتشافف به کشف میدان تجاری در منطقه مذکور در قرارداد منجر نشود، قرارداد خاتمه خواهد یافت و طرف قرارداد حق مطالبه هیچگونه وجهی را نخواهد داشت.»
هیأت وزیران در آییننامه اجرایی قانون تشویق و حمایت سرمایهگذاری خارجی مصوب 1381، مشوقات و تسهیلاتی را برای سرمایهگذار خارجی از جمله در مواد 2 و 3 و بندهای (الف) و (ب) ماده 4 آییننامه مانند برخروداری از رفتار یکسان با سرمایهگذاران داخلی و تضمین سرمایه خارجی در قبال ملی شدن، پیشبینی نموده است، اما با این وجود، قانون جدید تشویق و حمایت سرمایهگذاری و اییننامه آن، نسبت به قانون قدیم و نسبت به جهان اقتصادی جدید یک عقبگرد محسوب میشود و نه تنها باعث تشویق و حمایت از سرمایهگذاری خارجی نمیشود، بلکه از بدبینیهای سرمایهگذاران خارجی نیز نمیکاهد. همان بدبینی که دولتمردان نسبت به شرکتهای خارجی دارند، به نحو بالعکس نیز وجود دارد. قانع نمودن سرمایهگذاران خارجی جهت سرمایهگذاری در صنایع ایران، به ویژه صنعت نفت با اینگونه ساده اندیشها در قانونگذاری و اقدامات سطحی و جزئی صورت نمیپذیرد و سعه صدر بیشتری را میطلبد. در قراردادهایی مثل بیع متقابل، هیچگاه حفظ یک طرفه منافع کارساز نخواهد بود و با بدبینی نیز نمیتوان به منافع اقتصادی مطلوب رسید. شجاعتی بزرگ و فکری سترگ میخواهد که جلو ضرر به اقتصاد کشور را گرفته و منافع آن را به شیوههای مختلف حفظ کرده و اقتصاد را شکوفا نماید.
نتیجه :
الف) ماهیت قراردادهای بیع متقابل
1.بیع متقابل از جمله اقسام تجارت متقابل است که هم ویژگیهای خاص خود را داراست و هم با سایر اقسام تجارت متقابل وجوه افتراق و اشتراک دارد.
2.بیع متقابل با هیچ کدام از اقسام عقود معیت در حقوق داخلی و فقه همانند عقد جعاله برخلاف نتیجهگیری برخی مطابقت ندارد و با توجه به مفاد قراردادی، از جمله قراردادهای پیمانکاری و خدمت میباشد که میتوان آن را با ماده 10 قانون مدنی واصل آزادی قراردادها تطبیق داد.
3.بیع متقابل به عنوان نهادی نوین دارای ماهیتی خاص میباشد که برای قراردادهای خدماتی با اوصاف خاص و توافقهای جانبی برگزیده شده است.
ب) جایگاه قراردادهای بیع متقابل :
1.قراردادهای بیع متقابل به منظور جذب و تشویق سرمایهگذاری خارجی برای توسعه و رونق اقتصادی و مالاً حفظ منافع ملی، مورداستفاده قرار گرفتهاند.
2.قراردادهای یاد شده بدون تعهد دولت و تضمین بانک مرکزی و بازپرداخت کلیه هزینهها از محصول پروژه به منظور حفظ اصول حاکمیت و مالکیت ملی بر منابع و مخازن و تولید صیانتی و انتقال تکنولوژی و دانش فنی منعقد شدهاند.
3.قراردادهای موصوف، به موجب الزامات قانونی و سایر محدودیتهای اقتصادی و سیاسی، برگزیده شدهاند و در قوانین و مقررات موضوعه جایگاه ویژهای دارند.
4.با عنایت به نگرش جدید مقنن خصوصاً در ماده 14 قانون برنامه چهارم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران در تجویز استفاده از روشهای مختلف قراردادی بینالمللی و ابلاغ سیاستهای کلی اصل 44 قانون اساسی و سند چشمانداز بیست ساله کشور و ضرورت انکارناپذیر توسعه اقتصادی و حفظ منافع کشور، به موازات استفاده از مکانیزم بیع متقابل با اصلاح و گذر از برخی محدودیتهای ناشی از اصول قانون اساسی در صنعت نفت و گاز، استفاده از سایر مکانیزمها به طور جدی مورد توجه مسئولین امر و مراکز دانشگاهی و پژوهشی قرار گیرد.
در پایان لازم به ذکر است که مفید یا مضر بودن قرارداد بیع متقابل منوط به شرایط طرفین و اوضاع و احوال حاکم بر قضیه میباشد که موضوع تحقیق جامع دیگر نویسنده بوده و امید است در مقالات بعدی تقدیم گردد.
********
واقع اشاره به ترتیبات قراردادی دارد که به موجب آن فروشنده کالا متعهد میشود تا تمام یا بخشی از پرداخت را به صورت کالا یا خدمات از خریدار اصلی خریداری کند.
تجارت متقابل به عنوان یک پدیده بسیار مهم در تجارت بینالملل، مخصوصاً از اواسط دهه 1970 مطرح گردیده و در سطح وسیع آن اولین بار پس از جنگ جهانی اول ظهور یافت. آلمان در دوران جمهوری و ایمار و در شرایطی که پول کشور در اثر بیثباتی بیش از حد نمیتوانست وسیله مبادله خارجی قرار گیرد، به شیوه تجارت متقابل متوسل گردید. به این ترتیب این کشور توانست اقتصاد خسارت دیده از جنگ را دوباره به حالت عادی و سالم بازگرداند. سایر کشورهای اروپایی نیز سیستم تهاتری و ترتیبات تسویه بینالمللی را به عنوان وسیلهای جهت کمک به بهود اوضاع اقتصادی بعد از جنگ به کار گرفتند. تا پایان دهه 1980 تقریباً حدود 100 کشور از تجارت متقابل بهره جستهاند.
کشورهای در حال توسعه نیز به علل کمبود ارز، سرمایهگذاری خارجی، نداشتن تکنولوژی روز، افزایش روزافزون اشتغال و به طور کلی جهت توسعه کشور به شیوههای مختلف تجارت متقابل متوسل شده و میشوند. عمدهترین عاملی که در انواع تجارت متقابل موردنظر طرف پیشنهاددهنده استف استفاده کمتر از ارزمعتبر و کمیاب است و از عواملی که کشورهای کوچک را ناچار به انجام چنین مبادلاتی میسازد، فرار از نوسانات نرخ ارز است. نکته دیگری که در انجام تجارت متقابل تلویحاً به آن پرداخته میشود، استفاده از سیستم بازاریابی پیشرفته کشورهای توسعه یافته است که کشورهای کوچک میتوانند بدون سرمایهگذاری در این بخش از امکانات کشور طرف قرارداد خود استفاده کنند. این نیز باعث کاهش ریسک میگردد، زیرا کشور کوچک میداند که همواره در مقابل تولیدات او تقاضای ثابتی وجود دارد و او نیاز به تعطیلی خط تولید خود و یا تأمین هزینههای گزاف انبارداری ندارد و مطئناًاگر هر فرآیند تولید با روند تقاضای ثابتی رو به رو باشد، میتواند در برنامهریزیهای خود در جهت بسط و توسعه فرآیند تولید موفقتر باشد. تجارت متقابل چه برای کسب منافع بیشتر باشد و چه برای جلوگیری از ضرر به تمام یا بخشی از منافع، دارای ویژگیهای خاص خود باشد. این ویژگیها را میتوان به شرح زیر نام برد :
«زمان یا مدت نسبی، شیوه توافق، رابطه محصولات تجارت متقابل، ترتیبات قانونی و حقوقی، رابطه ارزش مبادلات طرفین، حجم و اندازه معامله، انگیزههای انتقال تکنولوژی.»
هیچ کدام از این خصیصهها به عنوان رکن لایتغیر در تجارت بینالملل محسوب نمیشوند، بلکه با جمعبندی آن شمائی از آنچه تجارت بینالملل نامیده میشود را به دست میدهند، هر چند نتوان با جمع آنها تعریف جامع و مانعی ارائه داد. پس از روشن شدن مفهوم تجارت متقابلف به بررسی انواعی از آن میپردازیم :
الف) معاملات تهاتری (Barter Contracts) :
برخی عنوان کردهاند یک معامله تهاتری آن است که به موجب آن بدون استفاده از ارز خارجی یک مبادله دو طرفه انجام میپذیرد. این روش به عنوان قدیمیترین و سادهترین روش تجارت متقابل به شمار میاید. بخش عمدهای از این نوع معاملات بین اتحاد جماهیر شوروی و اوپک وسایر کشورهای نفتخیز در مورد نفت خام صورت میگرفت. انگیزه و هدف از انعقاد اینگونه قرارداد معمولاً این است که یکی یا هر دو طرف قرارداد دارای یک ارز غیرقابل تبدیل و یا کمبود ارز کافی برای پرداخت در قبال محصولات میباشند. بنابراین، اینگونه معاملات بیشتر در بین کشورهای ضعیف و یا کمتر توسعه یافته رواج داشت مانند کشورهای اروپای شرقی و کشورهای جهان سوم. برخی دیگر نیز گفتهاند که اگر قراردادناظر به مبادله کالا با کالا یا کالا با خدمات باشد از نظر حقوقی یک معامله تهاتری به شمار میاید نه قرارداد فروش.
نکتهای که در اینجا شایان ذکر است اینکه برخی از استادان اصطلاح «مبادله تهاتری» را در فارسی در مقابل واژه انگلیسی (Counter Trade Contracts) که حقوقدانان آن را به «تجارت متقابل» ترجمه نمودهاند، قرار دادهاند. ایشان قراردادهای تهاتری موضوع این بند را که (Barter Contracts) میباشد، به واژه «معاوضه» برگردانده و گفتهاند کاربرد متداول این معامله در جایی است که خریدار در مقابل ماشینالات و یا کالاهای صنعتی ساخته شده، محصولات کشاورزی یا مواد اولیه تحویل میدهد. اما به نظر میرسد که واژه معاوضه برای اینگونه قراردادها مناسب نباشد، چرا که ممکن است با قرارداد معاوضه قانون مدنی اشتباه گرفته شود و در مورد واژه مبادله تهاتری که این حقوقدانان در مقابل واژه (Counter Trade Contracts) به کار بردهاند، برخی دیگر از حقوقدانان گفتهاند که اصطلاح تهاتر (Barter) با ماهیت حقوقی توافقهای طرفین درباره تمام انواع تجارت متقابل سازگاری ندارد. گاهی «قراردادهای تهاتری» به عنوان یک نقرارداد جبرانی» نامیده شدهاند، زیرا تحویل کالا توسط یکی از طرفین، جبران تحویل کالاها از سوی طرف دیگر است. اگر یکی از طرفین در تحویل موضوع تعهدش مطابق با قرارداد کوتاهی کند، این امر میتواند دلیلی برای عدم اجرای تعهد از سوی طرف دیگر شود. حقوقدانان معمولاً قراردادهای تهاتری را به قرارداد تهاتری واقعی (ساده) و تهاتری بهادار تقسیم میکنند که برای پیشگیری از اطاله کلام از شرح آنها خودداری میشود.
ب)قراردادهای خرید متقابل (Counter Purchase Contracts) :
در خرید متقابل فروشنده و خریدار یک معامله اولیه، توافق مینمایند که فروشنده متعاقباً محصولاتی را از خریدار (یا شخص ثالثی در کشور خریدار) خریداری نماید (یا وسیله انجام خرید به وسیله شخص ثالث شودد) در این هر دو جریان محصولات ـ یعنی محصولات فروخته شده تحت معاملهع اولیه از یک سو و محصولات فروخته شده تحت (قرارداد) خرید متقابل از سوی دیگر ـ به پول پرداخت میشود و ارزش محصولات خریداری شده تحت قرارداد خرید متقابل میتواند کمترف مساوی یا بیشتر از ارزش محصولات فروخته شده در معامله اولیه باشد.
قراردادهای خرید متقابل به موجب دو قرارداد جداگانه که با یک پروتکل به یکدیگر مربوط میشوند، انجام میشود. قرارداد نخست مانند قراردادهای نقدی بینالمللی است و چندان تفاوتی با آن ندارد، اما قرارداد دوم کمی وسیعتر و پیچیدهتر است. اگرچه قرارداد دوم در واقع خرید کالاهای مشخصی با قیمت معینی میباشد، اما معمولاً به جای اسامی کالا، لیستی از کالاهای صادراتی و قابل ارائه و به جای قیمت ثابت و معین، فرمول و معیار قیمتگذاری را مشخص میکنند. در تجارت بین شرق و غرب عموماً کارگزار سفارشات متقابل، سازمانهای تجارت خارجی میباشند. در بسیاری موارد نیز اتفاق میافتد که کالا از سازمان تجاری دیگری در همان کشور به صورت متقابل خرید میشود.
در قرارداد «خرید متقابل» نیازی نیست کالایی که بر طبق معامله دومی (خرید متقابل) به فروش میرسد با کالایی که در معامله اولیه به فروش رسیده است، ارتباطی داشته باشد، اما در معامله بیع متقابل فروشنده ماشینالات و تجهیزات و تکنولوژی تعهد میکند که از خریدار محصولاتی را که به وسیله این ابزار تولید شده است، خریداری نماید. پیش از این گفته شد که قراردادهای خرید متقابل از دو قرارداد جداگانه تشکیل میشود که قرارداد سومی یا پروتکلی این دو قرارداد را به هم ربط میدهد. در زیر مهمترین ویژگیهای خاص این پروتکل یا قرارداد سوم را بررسی مینماییم :
1.معمولاً درصدی از کل قیمت قرارداد فروش، موضوع معاملهی خرید متقابل قرار میگیرد که این رقم اصولاً معادل کل مبلغ قرارداد منهای پیش پرداخت است.
2.هرگاه طرفین راجع به نوع کالایی که قرار است موضوع خرید متقابل باشد در موقع امضای قرارداد اولی نتوانند به توافق برسند، میتوان لیستی از کالاها را به عنوان موضوع قرارداد خرید متقابل درنظر گرفت. در اینجا درصدی از انواع موضوع خرید متقابل مورد تعهد قرار میگیرد و خریداراصلی اختیار دارد که کاهش تحویل یک نوع کالا را از محل تحویل کالای دیگر جبران کند. در این قرارداد معمولاً فروشنده درخواست میکند که شرط مشتری ممتاز در قرارداد خرید متقابل درج شود که در واقع خریدار اصلی ناگزیر خواهد شد کالاهای تهاتری را به ارزانترین قیمت ممکن به فروشنده اصلی واگذار کند.
3.ارزش، طرفین باید در قرارداد خرید متقابل در مورد ارزی که بهای محصولات خرید متقابل بر اساس آن اعلام و پرداخت خواهد شد به توافق برسند. اگر ارزی که بهای محصولات بر اساس آن پرداخت میشود غیر از ارزی باشد که محصولات بر اساس آن قیمتگذاری شده استف طرفین باید در مورد روشی هم که بر اساس آن ارز مورد استفاده در قیمتگذاری به ارز مورد استفاده جهت پرداخت تبدیل شود، توافق کنند.
4.در قرارداد خرید متقابل نباید به طرف خارجی اجازه داده شود که کالای خریداری شده را در بازارهای سنتی کشور عرضه کند. به عنوان مثال بازار سنتی خاویار ایران در اروپاستف بنابراین به مصلحت است که در قرارداد خرید متقابل خاویار، بازار اروپای غربی استثناء شود.
5.ضمانتنامه اجرای تعهد، هر چند موافقتنامههای فروش مقابل از یکدیگر جدا هستند، اما گاهی صادرکننده اصرار دارد که کالای فروش متقابل، قبل از زمانی ارسال شود که واردکننده میخواهد کالای خودش را ارسال کند، اما واردکننده خارجی نیز تا زمانی که از حصول پول خود مطمئن نباشد تمایلی به ارسال کالاها ندارد. در این جاست که فروشنده متقابل خارجی (واردکننده) مجبور میشود یک ضمانتنامه اجرای تعهد معمولاً با افتتاح یک حساب امانی در نزد یک بانک فراهم کند. بر این اساس بانک تعهد میکند پول را فقط زمانی بپردازد که شرایط معین و مشخصی محقق شده باشدف مثلاً هنگامی که خریدار متقابل، قیمت خرید کالاهای متقابل خریداری شده را به حساب امانی ریخته و بانک نیز به محض حصول آگاهی از ارسال کالاهای فروش متقابل، مبلغ حساب را به نفع فروشنده متقابل یا بانک مربوط وی آزاد کرده باشد.
6.در قرارداد خرید متقابل این شرط گنجانده میشود که فروشنده اولیه میتواند تعهد خرید خود را به شخص (حقیقی یا حقوقی) دیگری نیز منتقل نماید. این ویژگی یکی از وجوه تمایزی است که میان قراردادهای خرید متقابل و قراردادهای تهاتری وجود دارد، زیرا در قراردادهای تهاتری انتقال تعهد دریافت متقابل کالا به شخص ثالث امکانپذیر نیست. معاملات خرید متقابل خود انواعی به شرح زیر دارد:
اول)معاملات موازی :
معاملات موازی از انواع متداول خرید متقابل است که استقلال قراردادهای خرید از یکدیگر از شرایط اصلی آن به شمار میاید و بر این اساس در این نوع معاملات، در برخی کشورها امکان استفاده از مزایای «صندوق ضمانت اعتبار صادراتی» و سایر امکانات بیمهای و «تأمین منابع مالی» وجود دارد و به همین دلیل از دیدگاه یک کشور صنعتی نوع کاملتری از معاملات جبرانی است.
دوم) معاملات به هم پیسوته:
این روش برخلاف روش پیشین است. این نوع فروش صادراتی، مشروط به انعقاد یا در صورت امکان اجرای تعهدات فروش متقابل توسط فروشنده صادراتی است. اما این روش مزایای روش پیشین را ندارد. به این معاملات به هم پیوسته، خریدهای مقدم، معاملات مرتبط و پیش جبران نیز گفته میشود.اخیراً از این سیستم، که در آن تحویل کالاهای خرید متقابل مقدم بر تحویل کالاهایی است که به اروپا صادر میشود، به طور فزایندهای استفاده شده است. به عنوان یک قاعده، طرفین با این توافق شروع میکنند که برای تمام خریدهای شرکت غربی از اروپای شرقی، از جمله خریدهایی که با فروشهای مرتبط نمیشود، میتوان اعتباری درنظر گرفت که در مقابل تحویلهای بعدی تسویه شود. در این روش واردکنندهای در کشور « الف » کالاهای کشور « ب » را خریداری میکند و تأییدیهای مبنی بر اینکه واردات به منظور تأمین بهای صادرات کالا در آینده از کشور « الف » به کشور « ب » صورت میگیرد ، دریافت مینماید. واردکننده اولیه در ازای دریافت مبلغی، میتواند تأییدیه مزبور را به یک صادرکننده با تعهدات متقابل بفروشد. ملاحظه میشود که در این نوع قراردادها نیز ، قرارداد و توافق طرفین است که حرف اول در تعهدات طرفین را میزند و عرف و قانون در درجه دوم از اهمیت قرار دارند. حتی قوانین نمونهای هم که در مورد اینگونه موارد تنظیم میشود، صرفاً راهنما و راهگشای طرفین قرارداد بوده والزامآور نمیباشد و اصل ازادی قراردادها نقش حیاتی و اساسی را بازی میکند.
ب)معاملات افست (offset) :
کلمه افست در معنای لغوی معادل جبران، متعادل و خنثی کردن است و در برخی از کتابها معاملات افست که در واقع شکلی از تجارت متقابل است، به معاملات تعادلی نیز ترجمه شده که عبارت است از :
«توافقی که بر طبق آنف صادرکننده تجهیزات (غالباً هواپیمایی و نظامی) تعهد مینماید تا قطعات مورد استفاده در این تجهیزات با محصولات دیگر را از کشور واردکننده خریداری نموده یا موجبات خریداری آنها را فراهم نماید.» این معاملات به دو دسته تقسیم میشوند : افست مستقیم، افست غیرمستقیم.
در معاملات افست مستقیم صادرکننده تجهیزات یا تکنولوژی متعهد میشود قطعاتی را که در ساخت این تجهیزات یا تکنولوژی به کار میرود، از کشور واردکننده خریداری نماید. این قطعات ممکن است با همکاری فنی صادرکننده یا به طور مستقل در کشور واردکننده ساخته شود. به این ترتیب در این روش فعالیت تعهد شده به محصولات فروخته شده ارتباط دارد.
در معاملات افست غیرمستقیم صادرکننده تجهیزات، هرگونه محصولاتی را که در کشور واردکننده برای صادرات اختصاص یافته است، خریداری مینماید یا موجبات خرید این محصولات را فراهم میکند. به بیان دیگر در این نوع معامله ارتباطی بین محصولات و تکنولوژی و کالای فروخته شده وجود ندارد. توافقهای تعادلی از ویژگیهای تثبیت شده در فروش محصولات دارای تکنولوژی پیشرفته، مانند سیستمهای دفاعی و هواپیماها هستند. معاملات افست به روشهای ذیل انجام میشود :
1.تولید تحتالامتیاز (لیسانس) :
در این نوع معامله، اجازه ساخت و تولید تجهیزات یا قطعات به شرکتهای داخلی کشور واردکننده اعطا میشود و محصولات تولیدی از این شرکتها ممکن است :
ـ در تجهیزاتی که قرار است به کشور واردکننده فروخته شود به کار میرود؛
ـ به وسیله گیرنده حقالامتیاز خریداری شود؛
ـ به شخص ثالثی فروخته شود.
2.تولید مشترک:
معامله در قالب تولید مشترک میتواند به شکل یک موافقتنامه ساده میان صادرکننده و یک شرکت واقع در کشور خریدار یا سرمایهگذاری مشترک میان آن دو صورت پذیرد.
3.تولید به وسیله پیمانکتاران فرعی:
منظور قراردادهایی است که با شرکتهای متعدد واقع در کشور خریدار برای ساخت یا مونتاژ کالا منعقد میشود.
4.ایجاد زیرساختهای محلی:
در این روش ممکن است از صادرکننده درخواست شود که تأسیسات محلی نظیر مدارس کارآموزی، مؤسسات تحقیقاتی یا دفاتر فروش منطقهای و مانند آنها را در کشور خریدار برپا سازد.
در همه انواع این قراردادهاف تعهدات و تکالیف طرفین بر اساس توافق و اراده طرفینو ملاحظه سود و زیان آنهاست. قالبهای مختلف قرارداد، برای به منصه ظهور رساندنف اهداف اقتصادی متعاقدین است.
ت)معاملات بایبک (Buy-Back Contracts) :
برخی از حقوقدانان ایرانی این نوع قرارداد را به «تهاتری تولیدی» و برخی دیگر به «توافق بازخرید محصول» ترجمه کردهاند، اما در متون قانونی، این قرارداد به عنوان «بیع متقابل» شناخته شده است.
برخی گفتهاند که تهاتر تولیدی معامله طویلالمدتی است که به موجب آن یک کارخانه کامل با تجهیزات و تکنولوژیف نصب و فروخته میشود و خریدار در مقابل ، تعهد میکند که بهایکارخانه را به صورت تولیدات حاصله در اختیار فروشنده قرار دهد.
تعهد واقعی فروشنده در این معامله تهاتری این است که محصولات را در بازار بینالمللی به قیمت مناسب بفروشد و از عایدات حاصله طلب خود را استیفا کند. از آنجا که بیع متقابل دربرگیرنده دو قرارداد اصلی میباشد، کمیسیون اقتصادی ملل متحد برای اروپا این قرارداد را به این شکل تعریف نموده است:
«در این قرارداد موضوع قرارداد اولیه، ماشینالات، تجهیزات، امکانات، دانش و یا همکاری فنی است که برای تأمین امکانات تولید به خریدار ارائه خواهد گردید، طرفین توافق میکنند که فروشنده در پایانف محصولات تولید شده، به وسیله امکانات تولیدی را از خریدار اولیه خریداری نماید.»
در مجموع میتوان مشخصات و ویژگیهای ذیل را برای قراردادهای بیع متقابل برشمرد:
1.دو قرارداد مجزا :
این قراردادف از دو قرارداد اصلی تشکیل میشود. در قرارداد نخست، فروشنده یا صادرکننده متعهد میشود که امکانات تولید (کارخانهف معادن و ... را فراهم کرده و در قبال آن بهای فروش تجهیزات و کارخانه و تکنولوژی را به صورت بخشی از محصولات همان کارخانه و امکانات سرمایهگذاری شده، دریافت دارد. در واقع قرارداد دوم، قرارداد بازخرید محصول ناشی از همان امکانات و تکنولوژی میباشد. این دو قرارداد به وسیله، یک پروتکل به هم مرتبط میشوند.
2.ارتباط بین کالاها و تجهیزات و واسیل صادراتی با کالاهای بازخرید شده :
چنانچه موضوع بیع متقابل توسعه، استخراج و بهرهبرداری از یک میدان نفت و گاز باشد، نفت و گازی که بعداً بر اثر فرآیند توسعه و استخراج و تصفیه به دست میاید، از سوی صادرکننده اصلی بازخرید میشود. اگر در بیع متقابل موافقت شود تا متقابلاً کالاهایی خریداری شود که با صادرات کالاها وخدمات اصلی ارتباط تولیدی نداشته باشد، در این صورت قرارداد موجود، در واقع قرارداد خرید متقابل است نه بیع متقابل.
3.بلندمدت بودن قرارداد:
این نوع قراردادها در واقع از جمله قراردادهای بلندمدتی به شمار میایند که دوره مؤثر انها میتواند از 5 تا 20 سال باشد. به عنوان مثال یک میدان نفتی معمولاً تا به مرحله تولید تجاری برسد مدت زمانی بالغ بر 4 تا 5 سال زمان نیاز دارد. بنابراین مدت زمانی که برای ساخت پروژه اید صرف شود و مدت زمانی که پروژه باید مورد بهرهبرداری قرار گیرد (تا از طریق بازخرید محصولات، هزینههای صورت گرفته مستهلک شود) موجب میشود تا اجرای کامل یک قرارداد بیع متقابل سالها به طول انجامد.
4.سنگین بودن حجم عوضین قراردادهای بیع متقابل:
منظور از سنکین بودن حجم عوضین قراردادهای بیع متقابل این است که این قرارداد در پروژههای عظیم و پربها و گرانقیمت مورد استفاده قرار میگیرد. به عنوان مثال کشور چین در 20 سال اخیر قراردادهای بیع متقابل زیادی را در صنایع مختلف منعقد نمو همچنین بیع متقابل با توجه به تجربه کشورهایی اسایی موسوم به «ببرهای اسیای» یعنی کشورهای تایلند، کره جنوبی و فیلیپین در صنعت خودروسازی بسیار مناسب است. دولتهای این کشورها با اتخاذ سیاستهای مناسب در صنعت خودروسازی و سایر صنایع توانستهاند که غولهایبزرگ اقتصادی مانند دوو و سامسونگ را به وجود آورند. قراردادهای بیع متقابل که در ارتباط با توسعه میادین نفت و گاز بین ایران و شرکتهای خارجی منعقد شده استف نشان میدهد که این پروژهها عظیم بوده و مبالغ آن از صدها میلیون دلار فراتر رفته است. به عنوان مثال در تبصره 11بند « د » از قانون بودجه سال 1385 کل کشور (مصوب 25/12/1384) در مورد طرحهای توسعه میادین نفت و گاز آمده است : «تا سقف دو میلیارد و هشتصد و پنجاه میلیون» دلار اعتبار مورد نیاز ... به صورت فایناس و یا بیع متقابل خواهد بود.» این رقم کلان نشاندهنده پربها و سنگین بودن عوضین این قراردادهاست.
بند دوم) بررسی بیع متقابل در فقه و مقایسه آن با برخی تأسیسات حقوقی داخلی وخارجی:
الف) بیع متقابل از دیدگاه فقه :
در فقه هیچ گاه در مورد قراردادهایی که در زمان کنونی در تجارت بینالملل مرسوم میباشد، سخنی به میان نیامده است. فقها بیشتر در مورد عقود معین (مانند بیع، اجاره، مضاربه و ....) به شرح و تفصیل پرداختهاند و در برخی از کتابهای فقهای متأخر (مانند مکاسب شیخ اعظم انصاری) مباحثی که امروزه به قواعد عمومی قراردادها مشهورند، آمده است. بنابراین، باید دید که مبانی فقهی اجازه انعقاد چنین قراردادهایی را داده است یا خیر؟ به دیگر سخن، آیا قراردادهای بیع متقابل به شکلی که در حقوق ایران در صنعت نفت و گاز رایج است از نظر فقهی قابل پذیرش است؟ در همین راستا موارد زیر مورد بررسی قرار میگیرد:
1.عدم طرح قراردادهای بیع متقابل و شبه ان در فقه :
در بیشتر قراردادهایی که در گذشته مرسوم بود، اطراف قرارداد دو نفر بودند. به عنوان مثال یک بایع و یک مشتری وجود داشتند و ثمن و مبیع نیز از پیچیدگی و غموض خاصی برخوردار نبود، این مسئله به اقتضای زندگی ساده و معمولی گذشته که روابط انسانها و کشورهای مختلف افزایش نیافته، جوابگوی نیازهای مردم و جامعه بود.
در تعریف بیع در فقه آمده است : «انشاء تملیک عین بمال» که با دقت نظر در این تعریف به نظر میرسد که قراردادهای بیع متقابل را نتوان با هیچ یک از عقود معین فقهی توجیه کرد. چه ان که این قراردادها، از پیچیدگیها و ظرافتهای خاصی برخوردارند که در هیچ یک از عقود معین دیده نشده است و دیگر آن که همان طور که توضیح دادهایم این قرارداد، دو قرارداد مجزا و جدا از هم میباشد. یعنی در ظاهر یک قراردادف اما هنگامی که مورد کالبدشکافی قرار میگیرد، دو قرارداد کاملاً جدا از یکدیگر میباشند که هر کدام دارای پیچیدگیهاو نکات مهمی میباشد که در عقود معین (مانند جعاله، بیع و ...)یافت نمیشود و همان طور که ملاحظه گردید طرفین تعهدات بسیاری را در این قرارداد مرکب بر عهده گرفتهاند.
اکنون دانسته شد که جستجوی قراردادهای بیع متقابل در فقه و یافتن عقدی که بتوان آن را شبیه این قراردادها دانست، سادهاندیشی و عدم تدقیق در موضوع میباشد. البته بدیهی است که صرف تراضی طرفین، توجیهکننده و مجوز مشروعیت این قراردادها میباشد که شارع مقدس نیز همین امر را پذیرفته است و در آینده توضیحات و نظرات گوناگون فقها را در این زمینه بررسی خواهیم نمود. 2.تراضی طرفین توجیه کننده قراردادهای بیع متقابل:
در فقه برخی از فقهاء همانند میرزای قمی صاحب جامع الشتات عقود را توقیفی (متوقف بر نص شارع) میدانند ، بدین معنا که تنها عقودی لازمالوفاء و مشروع هستند که شارع آنها را تنفیذ نموده باشد. به عقیده این گروه تنها عقود معین (مانند بیع، اجاره و ...) لازمالوفاء میباشند و هر عقدی که در قالبی غیر از این عقود، منعقد شود هر چند مورد نیاز جامعه و ضروری باشدف مشروع و لازمالوفاء نمیباشد. این دسته از فقهاء آیه شریفه (اوفوا بالعقود) را ناظر به عقود زمان شارع میدانند.
اما در زمان کنونی ، فقها عقیده دارند که عموم و اطلاقاتی مانند ایه (اوفوا بالعقود) یا ایه شریفه «یا ایها الذین امنوا لا تأکلوا امئالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجاره عن تراض» یا حدیث نبوی «المؤمنون عند شروطهم» ناظر به همه قراردادها، چه عقود معین و چه عقودی که بنا به نیاز مسلمین به وجود آمده، میباشند. به بیان دیگکر تنها تراضی طرفین را حتی اگر در قالب هیچ عقدی از عقود معین (مانند تاجارهف بیع و ...) نباشد، به شرطی که خلاف کتاب و سنت نباشد، کافی میدانند و به صرف اینکه عقد سابقهای در شرع نداشته آن را باطل نمیدانند.
امام خمینی در کتاب البیع پس از ذکر اقوال مختلف علماء در مورد «العقود» در آیه «اوفوا بالعقود» میفرماید: «... ثم ان الاظهر من بین الاحتمالات و الابعد من مخالفه الظاهر، هوان العقود» استعیرت لمطلق العقود المعاملیه و العهدیه، کعقد البیع و التعهدات المتداوله بین الدول او الاشخاص...»
«بدین معنا که از روشنترین احتمالات موجود و نزدیکترین اقوال به ظاهر آیه این است که «عقود» به معنای مطلق عقود معاملیه و عهدیه میباشد، مانند عقد بیع و تعهدات رایج بین دولتها با اشخاص.»
لذا نظریه «عقود» به معنای همه عقود و تعهدات رایج بین اشخاص و حتی دولتها میباشد و مختص عقود معینه زمان شارع نمیباشد وتراضی طرفین برای مشروعیت عقد کافی است. البته به شرطی که تراضی مخالف با کتاب و سنت نباشد.
ایهالله ابوالقاسم خویی (ره) در کتاب مصباح الفقاهه فی المهاملات بر این نکته عقیده دارند که :
فمفاد الایه: «انه یجب الوفاء بکل ما صدق علیه عنوان العقد عرفاً» بدین معنا که مفهوم ایه وفای به عهد این است که هر تراضی که در عرف صدق عنوان عقد را داشته باشد، لازمالوفاء میباشد. به دیگر سخن عموم این ایه، همه قراردادهای معین و غیرمعین را دربرمیگیرد و بنابراین هر تراضی که عرفا اطلاق «عقد» یا «قراردادم بر آن ممکن باشد و مخالفتی با احکام شرع نداشته باشد صحیح و لازمالوفاست و تحت این عموم قرار میگیرد.
با وصف انچه گفته شد، میتوان نتیجه گرفت که در قراردادهای بیع متقابل که از قراردادهای نامعین میباشدف تراضی طرفین برای لزوم و صحت این قراردادها کافی است؛ چرا که برای هر یک از طرفین این قرارداد همان طور که گفتیم تعهداتی به وجود میاید و عرف نیز به این تعهدات طرفینی «عقد» میگوید؛ فلذا تحت عموم آیه «اوفوا بالعقود» قرار میگیرد و لازمالوفاء و مشروع میباشد.
ب)تأسیسات حقوقی داخلی :
1.بیع
قبلاً اشاره گردید که یکی از ویژگیهای عقد بیع تملیکی بودن آن است، ولی همان طور که ملاحظه گردید در بیع متقابل تملیک به صورتی که در بیع مطرح است، صورت نمیگیرد و تنها تعهداتی برای طرفین ایجاد میشود. نکته دیگر اینکه اگر دو نفر کالایی را با پول مبادله کنند، دادگاه در مقام فصل خصومت باید آن را خرید و فروش بداند، هر چند دو طرف آن را نمعاوضه» نامیده باشند. اما در قالب یک قرارداد بیع متقابل هیچگونه پرداخت نقدی وجود نخواهد داشت و بازپرداخت هزینهها و سودف از عواید حاصل از فروش نفت یا گاز خواهد بود. بر اساس ماده 338 قانون مدنی ایران «بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم» اما در بیع متقابل علاوه بر فروش تجهیزات، بحث انتقال تکنولوژی مفهوم بیع را که مختص عین است از بیع متقابل متمایز میگرداند. (با دقت نظر) در قرارداد بیع متقابل کمیسیون اقتصادی اروپا به خوبی عهدی بودن این نوع قرارداد فهمیده میشودف به متن این ماده توجه فرمایید:
Article 1-The Buy-Back Commitment
1.1.Alpha hereby agrees to buy (or cause the purchase) from Beta, under the terms and conditions set forth in this contract, products manufactured by Beta terms and conditions set forth in this contract, products manufactured by Beta using the equipment/ the thechnology soldby Alpha, and take delivery of the said products
1.2.Beta hereby agrees to sell to Alpha (or to his assignee as defined below in Article 6), under the terms and conditions set forth in this contract, such products, and to accept the purchase by Alpha of such products as Buy-Back within the framework of this contract.
به عبارت فارسی :
ماده (1) تعهد خرید متقابل
1ـ1.بدین وسیله آلفا موافقت میکند که محصولاتی را که بتا به موجب شروط این قرارداد به وسیله استفاده از وسایل و تکنولوژی فروخته شده توسط آلفا تولید کرده است از بتا بخرد (یا سبب خرید را به وجود آورد) و همچنین محصولات مذکور را تحویل بگیرد.
1ـ2.بدین وسیله بتا موافقت میکند که طبق شرایط و مقررات مذکور در قرارداد، محصولات مذکور را به آلفا (یا قائم مقام وی که در ماده 6 از آن تعریف شده) بفروشد و با خرید محصولات از آلفا به عنوان بیع متقابل در چارچوب این قرارداد موافقت نماید.
ملاحظه میشود که در این راستا اصولاً بحث انتقال مالکیت مورد توجه منعقدکنندگان اینگونه قراردادها در بدو امر نمیباشد. یکی دیگر از تفاوتهای بیع متقابل با بیع قانون مدنی آن است که در عقید بیع لازم نیست که ثمن و مبیع با یکدیگر سنخیت داشته باشند، یعنی یکی محصول و نتیجه دیگری باشدف اما در بیع متقابل یکی از شروط الزامی و اصلی که ماهیت این قرارداد را تشکیل میدهد غالباً این است که همان محصولی که از سرمایهگذاری پیمانکار (سرمایهگذار خارجی) به دست میآید به خود او فروخته میشود.
در تبصره 3 ذیل ماده آییننامه اجرایی نحوه قراردادهای بیع متقابل موضوع بند « ج » ماده 14 قانون برنامه چهارم توسعه مصوب 15/04/1384 هیأت وزیران آمده است: «در اینگونه قراردادها هزینه مستقیم و غیرمستقیم اکتشافی در قالب قراردادهای منعقد شده منظور و به همراه هزینههای توسعه میدان تجاری کشف شده از محل فروش محصولات تولیدی همان میدان بازپرداخت خواهد شد.»
2.معاوضه:
در حقوق بشیتر کشورها «معاوضه» اختصاص به مبادله کالا به کالا دارد و «بیع» ویژه مبادله کالا با پول است. عقد بیع، معاوضه تکامل یافته است، بدین معنی که به جای مبادله مستقیم دو کالا در بیع پول نقش واسطه را بازی میکند و به عنوان معیار ارزشها با کالای عرضه شده مبادله میشود. در حقوق ایران تمیز بیع و معاوضه وابسته به قصد مشترک دو طرف است؛ بدین معنی که اگر آنان خواسته باشند که دو چیز را بیهیچ امتیازی با هم مبادله کنند، توافق تابع قواعد معاوضه است و هرگاه چنین اراده کنند که یکی از دو عوض، مبیع و دیگری ثمن و بهای آن به شمار آید قراردادی که بسته میشود، بیع است. قانون مدنی در ماده 464 معاوضه را اینگونه تعریف کرده است: «معاوضه عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین، مالی میدهد به عوض مال دیگر که از طرف اخذ میکند، بدون ملاحظهی اینکه یکی از عوضین، مبیع و دیگری ثمن باشد.» بنابراین اوصاف عقد معاوضه به شرح زیر است:
1.معاوضه از عقود معوض است، زیرا در آن دو موضوع متقابل وجود دارد که با هم مبادله میشود و هر یک از آن دو، عوض دیگری قرار میگیرد.
2.معاوضه از عقود لازم است؛ چون نه تنها قانونگذار به جایز بودن آن اشاره نکرده است؛ چون نه تنها قانونگذار به جایز بودن آن اشاره نکرده است؛ بلکه شباهت زیاد آن با بیع نیز اصل لزوم قراردادها را در این باره تأیید میکند.
3.معاوضه از عقود تملیکی است؛ در اثر معاوضه هر یک از دو طرف، مالی را که داشته از دست میدهد و در برابر آن مالک مالی میشود که طرف دیگر به معامله گذارده است. با دقت نظر در اوصاف معاوضه، به طور کلی میتوان گفت که قرارداد بیع متقابل از عقود عهدی و متمایز از معاوضه میباشد، چرا که به موجب آن برای طرفین، تعهدات و حقوقی متقابل به وجود میاید و در حین توافق مالکیتی ایجاد نمیشود.
از انطباق این مفاهیم و تعاریف با بیع متقابل درمییابیم که در بیع متقابل از نظر حقوقی فروشنده در قبال واگذاری حق مالکیت مشروط کارخانه، تجهیزات، تکنولوژی و ... تمام یا قسمتی از عوائد محصول تولیدی به وسیله همین تجهیزات و تسهیلات را طی مدت معینی برای استهلاک هزینهها و سود سرمایه و حقالزحمه به خود اختصاص میدهد.
نکته دیگر اینکه در معاوضه بین دو مال ارتباطی وجود نداردف اما همان طور که گفتیم در بیع متقابل محصولاتی که از سرمایهگذاری کشور سرمایهگذار در کشور سرمایهپذیر به دست میآید، بهای پرداختی یکی از طرفین (کشور سرمایهپذیر) میباشد یعنی قیمت خرید تجهیزات و تکنولوژی لزوماً میبایست محصولات تولیدی ناشی از همان سرمایهگذاری باشدف نه مال دیگری.
3.جعاله:
به موجب ماده 561 قانون مدنی «جعاله عبارت است از التزام شخصی به اداء اجرت معلوم در مقابل عملی اعلم از اینکه طرف، معین باشد یا غیرمعین.» نسبت به ماهیت جعاله میان فقهاء از یک طرف و حقوقدانان از طرف دیگر اختلاف نظر وجود دارد؛ به طوری که عدهای اعتقاد دارند که جعاله ایاقع است و عدهای برعکس، آن را عقد دانستهاند و جالب توجه به وجود اختلاف نظر در ماهیت جعاله برخی با ساده انگاری کوشیدهاند تا قرارداد بیع متقابل را با عقد «جعاله» توجیه کنند.
اینک جهت تبیین موضوع و آشنایی با نظرات عدهای از فقهاء و حقوقدانان به بررسی این عقاید میپردازیم، صاحب مسالک میگوید: «... و لا یفتقر الی القبول» یعنی جعاله به قبول نیازی ندارد و صرف ایجاب برای ملزم شدن جاعل کفایت مینماید. بنابراین، در اینجا ایشان نظر ایقاع بودن را پذیرفته است . در جای دیگری همین فقیه جعاله را عقد میداند، به این عبارت که «...و یجوز أن یکون العمل مجهولاً لأنه عقد جایز».
شهید ثانی در همین کتاب از قول فقهای پیشین خود مانند علامه حلی در تبصره المتعلمین و شیخ طوسی در مبسوط آورده است که ایشان جعاله را عقد میدانند و قبول فعلی (و نه لفظی) را در تحقق عقد کافی میدانند. صاحب جواهر نظریه ایقاع بودن جعاله را پذیرفته است. بدین توضیح که در جعاله بین ایجاب و قبول مقارنهای وجود ندارد. حال آن که اگر جعاله از عقود بود، به این مقارنه نیازمند بود. ایشان قول فقهای دیگر از قبیل شهید ثانی در عقد بودن جعاله را چنین توجیه مینمایند که شاید منظور ایشان از به کار بردن لفظ « عقد » معنای « عهد و ایفاء به پیمان » بوده است نه عقد بودن به معنای مصطلح و روایاتی را نیز در این زمینه ذکر میکنند. امام خمینی (ره) و صاحب منهاج نیز جعاله را ایقاع دانستهاند.
حقوقداناننیز با استنباط متفاوت از تعریف جعاله در قانون مدنی در ماهیت آن اختلاف نظر دارند. دکتر جعفری لنگرودی در حاشیه ماده 561 قانون مدنی ضمن اعتقاد به خروج جعاله از قلمرو عقود برای اثبات نظر خویش به دلایل زیر استناد کرده است :
اول) از عناصر عمومی عقود این است که هر عاقد از نظر عاقد دیگر معلوم و معین باشد و حال آن که جعاله چنین نیست.
دوم)قبول، عنصر عقود است و حال آن که اگر عامل (در جعاله) بدون اطلاعاز کار جاعل در تعیین جایزه، مال مفقود او را (مثلاً) یافته باشد استحقاق مالالجعاله را دارد.
سوم)اهلیت عاقد شرط صحت عقد است و حال آن که در جعاله اهلیت عامل ضرورت ندارد. صغیر و سفیه هم اگر مال مفقود جاعل را بیابند، استحقاق مالالجعاله را دارند.
چهارم) عقد باید طرف معین (یک یا چند نفر) داشته باشد؛ عقد به طرفیت عام منعقد نمیشود و حال آن که جعاله به طرفیت عموم صحیح است.
برعکس مرحوم دکتر شهیدی (ره) جعاله را عقد دانسته و در توجیه نظر خویش گفتهاند: «... به نظر ما با توجه به مجموعه مقررات مربوط به جعاله، نظیر ماده 565 قانون مدنی که برای جعاله دو طرف میشناسد و ماده 566 قانون مدنی که فسخ جعاله را پیشبینی کرده است و فسخ وسیله انحلال یک عقد میباشد، همچنین با توجه به اثار و احکامی که که جعاله دارد، چارهای جز عقد دانستن آن نیست، هر چند که ماده 561 در این قسمت صراحتی ندارد.»
عدهای دیگر از حقوقدانان در نوشتههای خود جعاله را عقد میدانند که به منظور پیشگیری از اطاله کلام از ذکر آنها خودداری میشود. اکنون که نظرات مختلف فقهاء و حقوقدانان را پیرامون ماهیت جعاله دانستیم، جا دارد به این پرسش پاسخ دهیم که آیا در ماهیت قرارداد بیع متقابل نیز این چنین اختلاف نظرها از حیث عقد یا ایقاع بودن و آثار آن وجود دارد؟ و آیا میتوان قرارداد مزبور را جعاله نامید؟ با توجه به مباحث قبلی قطعاً پاسخ منفی است؛ زیرا قراردادهای بیع متقابل همان طور که از عنوان آنها پیداست از دو قرارداد جداگانه و پیچیده با ظرافتهای خاص خود تشکیل گردیدهاند و طرفین قرارداد معین (یا قابل تعیین) و معلوم و تعهدات و حقوق ایشان نیز مشخص میباشد و موارد ابهامی نیز وجود ندارد تا این قراردادها را به «جعاله» که بیش از یک التزام ساده و معمولی نیست، تشبیه کنیم؛ بنابراین قراردادهای بیع متقابل جزء عقود (نه ایقاعات) به شمار میایند.
نکته دیگر آن که، در جعاله گفته شده که عامل میتواند پس از انجام قسمتی از عمل، از بقیه خودداری کند و هیچ مسئولیتی نیز ندارد، اما در قراردادهای بیع متقابل تکالیف و حوق شرکت سرمایهگذار مو به مو معین گردیده و این شرکت بدون دلیل و توجیه فنی و حقوقی نمیتواند از انجام عمل خودداری نماید. در صورتی که یک طرف به تعهدات خود عمل نکند ناقض قرارداد محسوب شده و خسارات سنگینی بر عهده وی گذارده خواهد شد. پس نسبت دادن و شبیه دانستن بیع متقابل به جعاله، سادهاندیشی و بیاطلاعی از اینگونه قراردادها و عملکرد آن در تجارت بینالملل است.
4.اجاره به شرط تملیک:
ممکن است گفته شود که معاملات بیع متقابل همانند یا مصداقی از اجاره به شرط تملیک به شمار میاید. با این توضیح که تجهیزات و تکنولوژی سرمایهگذاری شده در کشور سرمایهپذیر تا زمان بازپرداخت محصولات ناشی از آن در دست آنها اجاره است و بهای این اجاره به صورت اقساط و به شکل اجاره به شرط تملیک بر طبق برنامه زمانبندی شده به شرکت سرمایهگذار پرداخت میگردد و در پایان با پرداخت، آخرین اجاره بها، تجهیزات و وسایل همگی به ملکیت خریدار (کشور سرمایهپذیر) درمیاید.
در ماده 57 آییننامه تسهیلات اعطایی بانکی مصوب 14/10/1362 هیأت وزیران با اصلاحات بعدی آمده است: «اجاره به شرط تملیک عقد اجارهای است که در آن شرط شود مستأجر در پایان مدت اجاره و در صورت عمل به شرایط مندرج در قرارداد، عین مستأجره را مالم گردد.» اصلاحی ماده 58 آییننامه مذکور مصوب 30/5/1381 هیأت وزیران مقرر میدارد : «بانکها میتوانند به منظور ایجاد تسهیلات لازم برای گسترش امور خدماتی، کشاورزی، صنعتی و معدنی، ساختمان و مسکن، بازرگانی و کسب و کار و مصرف کالاهای بادوام ساخت داخل کشور به عنوان موجر مبادرت به معاملات اجاره به شرط تملیک نمایند.» در این فرض با توجه به قصد مشترک طرفین میتوان گفت که تملیک معلق بر پرداخت تمام اقساط اجاره یا ثمن میباشد. در مورد تفاوتهای قرارداد اجاره به شرط تملیک با بیع متعلق باید گفت که :
اول) مهمترین ویژگی قذرارداد بیع متقابل ارتباط مستقیم میان ماشینالات و تجهیزات صنعتی و تکنولوژی وارد شده و کالای تولید شده ناشی از همین تجهیزات میباشد. به بیان دیگر مقداری از محصولات تولیدی به وسیله همین امکانات سرمایهگذاری شده به عنوان بهای این سرمایهگذاری پرداخت میگردد. اما در اجاره به شرط تملیک این ارتباط بین محصولات تولیدی و اجاره بها وجود ندارد. یعنی الزامی نیست که حتماً اجاره بها ناشی از محصولات همان تجهیزات سرمایهگذاری شده باشد و به هر شکل که توافق صورت بگیرد، قرارداد «اجاره به شرط تملیک» محقق میباشد.
دوم) در برخی از موارد در بیع متقابل «فروشنده ماشینالات به جای فروش، آنها را اجاره میدهدف در این حالت تعهد متقابل همچنان خرید محصولات حاصل از ماشینالات خواهد بود که به این طریق اجاره بها پرداخت میشود»، اما در همین حالت نیز با پرداخت آخرین قسط، تکنولوژی و دانش فنی به مالکیت مستأجر درنمیاید، بلکه با پایان مدت اجاره میباید تکنولوژی و تجهیزات و سایر وسایل سرمایهگذاری شده به مالک اصلی (فروشنده) برگردد.
5.قراردادهای مشمول ماده 10 قانون مدنی :
به موجب ماده 10 قانون مدنی :
«قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نمودهاند ، در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است.»
در حقوق ایران به وسیله این ماده اصل آزادی قراردادها پذیرفته شده است؛ بدین معنی که جز در مواردی که قانون مانعی در راه نفوذ قرارداد ایجاد کرده باشد، اراده اشخاص حاکم بر سرنوشت پیمانهای ایشان است و آزادی اراده را باید به عنوان «اصل» پذیرفت. این اصل در مرحله نخست بیان میدارد که اراده برای انشاء عقد و ایجاد التزام و الزام کافی است و دوم اینکه اراده در تعیین آثار عقد آزاد است؛ بنابراین متعاملین در ایجاد عقد، شروط و اوصاف و نوع تعهد آزاد هستند و مجرد تراضی آنان برای ایجاد التزام کافی است، بدون اینکه به شکل خاصی از عقد و یا نحوه بیان اراده انشائی یا استفاده از الفاظ خاصی مقید باشند.
همانگونه که میدانیم قرارداد بیع متقابل یکی از انواع قراردادهای نامعین (بینام) میباشد. با توجه به گستره اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادها در حقوق و فقه ایران نباید تردید جدی روا داشت که قراردادهایی که در قالب و مدل قرارداد بیع متقابل در صنعت نفت و گاز منعقد میگردند، با لحاظ عرف حاکم بر قراردادهای نفتی یکی از انواع قراردادهای پذیرفته شده در ماده 10 قانون مدنی میباشد؛ چرا که بیع متقابل مجموعاً نوعی قراردداد خصوصی میان دو شخص حقیقی و یا حقوقی است که بر مبنای اصل ازادی و حاکمیت اراده طرفین و عدم مخالفت با موازین قانونی منعقد میشود و میان طرفین نافذ و معتبر است. در این رابطه توجه به نکات زیر لازم به نظر میرسد:
1.بر اساس فقه و قانون برای ایجاد تعهد و التزام، لازم نیست که تراضی و توافق افراد در قالب عقد ویژهای از عقود معین درمیآید، بلکه قراردادهای خصوصی به هر شکل و شیوهای که منعقد شود تابع قواعد عمومی قراردادها و نافذ و معتبر است. بنابراین، قرارداد بیع متقابل نیز مورد شمول حکم ماده 10 قانون مدنی قرار میگیرد.
2.قرارداد در هر قالبی که به وجود آید لازمالوفاء میباشد به عبارت دیگر دو طرف میبایست به تعهدات ناشی از قرارداد (چه با نام و چه بینام) احترام بگذارند و آنها را ایفاء نمایند. قرارداد غیرمعین بیع متقابل نیز از این قاعده مستثنی نمیباشد. به عبارت دیگر طرفین باید تعهداتی را که از این قرارداد ناشی میشود، به موقع اجرا گذارند.
ماده 219 قانون مدنی نیز مقرر میدارد : «عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشدف بین متعاملین و قائم مقام آنها لازمالاتباع است...»
3.قراردادهای غیرمعین تا جایی نافذ و معتبر است که مخالف صریح قانون نباشد. همانگونه که برخی حقوقدانان گفتهاند مقصود از «صریح قانون» تأیید اصل مباح بودن قراردادهاست و کنایه از این که در منع قانونگذار تردید نباشد وگرنه قرارداد مخالف روح قانون نیز باطل است.
مفاد این ماده را میتوان بدینگونه خلاصه کرد که «هرچه منع نشده آزاد است» روح و مفهوم قانون چیزی جز مقصود قانونگذار نیست. بنابراین قراردادهای مخالف با آنها نیز باطل است. به عبارت دیگر ماده 10 قانون مدنی که قراردادهای خصوصی را تنها در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ ومعتبر میشناسند، به قوانین امری نظر داشته و خواسته است از توافق اراده افراد برخلاف اینگونه قوانین جلوگیری کند. ممکن است به این نظر اشکال شود که یکی از شروط قراردادی در بیع متقابل شرط پرداخت شود و بهره وجوه سرمایهگذاری شده به شرکتهای نفتی خارجی و بیگانه است و پرداخت سود و بهره مخالف صریح شرع و قانون است ومالاً این قرارداد از شمول ماده 10 قانون مدنی خاصه مشروعیت جهت و حرام بودن بهره طبق ماده 190 قانون مدنی خارج است و مالاً نافذ نیست. این اشکال را میتوان با سه استدلال پاسخ گفت: یکی اینکه با فرض حرمت پرداخت سود و بهره به شرکت خارجی، چنین شرطی باطل است اما موجب بطلان قرارداد نیست و با بقاء و صحت قرارداد میتوان آن را همچنان مشمول ماده 10 قانون مدنی دانست.
دوم اینکه اساساً حرمت پرداخت چنین سودی که استهلاکی نیست بلکه عملیاتی، انتاجی و تولیدی است در فقه ثابت و قطعی نیست یا حداقل محل تردید و اختلاف استغ کما اینکه بنا به فتاوای عدهای از فقهای اخیر سود تولیدی و انتاجی از شمول ربای حرام خارج و منصرف میباشد.
سوم اینکه، پرداخت سود سرمایهگذاری بنا به مصلحت و منافع اقتصادی جامعه و اقتضائات جهانی توسط مجمع تشخیص مصلحت نظام، شرعی و قانونی شناخته شده است. برای نمونه لایحه استفاده از منابع مالی خارجی در قالب فاینانس از سوی شورای نگهبان خلاف شرع اعلام شد ، ولی سرانجام در مجمع تشخیص مصلحت به تصویب رسید. از این رو شرط رداخت سود سرمایه به بیگانگان در قراردادهای بیع متقابل علاوه بر اینکه مخالفتی با قانون ندارد که موافق مقررات جاری قانونی نیز میباشد.
از این رو به نظر میرسد اگر قرارداد بیع متقابل را یکی از مصادیق اصل آزادی قراردادها بدانیم، هیچ مشکلی پیش نمیآید. به نظر میرسد که تطبیق ماده 10 قانون مدنی با بیع متقابل با ماهیت ویژه این قرارداد نیز که از قراردادهای گوناگون تشکیل یافته است، هماهنگ و سازگار باشد؛ چرا که طرفین قرارداد بیع متقابل هیچ گاه قصد ایجاد عقدی از عقود معین را نداشتهاندو تنها خواستهاند که حقوق و تعهداتی برای طرفین ایجاد و عملیاتی ویژه صورت بگیردو این مفهوم با ماده 10 قانون مدنی و اصل آزادی قراردادها نیز مطابق و هماهنگ میباشد و با فقه نیز سازگاری دارد.
پ)تأسیسات حقوقی خارجی
1.قراردادهای مشارکت در تولید:
در این نوع قراردادها سهمی از نفت خام تولید شده (نه سود) به پیمانکار پرداخت خواهد شد. در صورت پرداخت مالیات یا حقالامتیاز از سوی پیمانکار به همان نسبت سهم وی از تولید نیز افزایش خواهد یافت. لازم به ذکر است که قرارداد مشارکت در تولید را نباید با قرارداد مشارکت در درآمد یا مشارکت در سود اشتباه گرفت، زیرا در قراردادهای اخیر که از انواع قراردادهای خطرپذیر خدمت میباشند، پیمانکاران سهمی از سود (نه تولید) را دریافت میکنند، اما در قراردادهای مشارکت در تولید برای پیمانکاران در زمان صدور بر مقداری از محصولات (نفت و گاز) مالکیت ایجاد میشود. در قراردادهای مشارکت سه مسئله حائز اهمیت است : «سرمایهگذاری ، اداره فنی و بازاریابی».
قراردادهای مشارکت معمولاً محدود به مرحلهی بالادستی یعنی فقط شامل بخش اکتشاف و بهرهبرداری میباشد. در این قرارداد هر یک از شرکاء باید سهم خود را از نفت تولید شده برداشت کنند و آن را در بازاری که دارد به فروش برسانند. در قراردادهای مشارکت در تولید، پیش از انقلاب طرف خارجی تعهد میکرد که سهم شریک خود (شرکت ملی نفت ایران) را برداشت و صادر نماید، چون طرف ایرانی بازار کافی موجود برای عرضه نفت خود نداشت. با این توصیف، از جمله تفاوتهایی که میتوان بین قرارداد بیع متقابل و قرارداد مشارکت در تولید ذکر نمود، موارد ذیل هستند:
الف)دوره زمانی قرارداد بیع متقابل به نسبت دوره زمانی مشارکت در تولید، کوتاه (8ـ10 سال) و به هر حال بسیار کوتاهتر از طول عمر میدان نفتی ذیربط میباشدغ لذاتطبیق منافع پیمانکار و NIOC (شرکت ملی نفت ایران) در چارچوب قراردادهایی دشوار به نظر میرسد.
دوم)شرایط مندرج در قرارداد بیع متقابل ممکن است از انعطاف لازم برخوردار نباشد، از این رو امکان دارد در مواجهه با شرایط غیرمنتظره مشکلاتی به وجود آید.
سوم) در قراردادهای بیع متقابل، پیمانکار طی عملیات توسعه صرفاً به عنوان مجری میدان نفتی فعالیت میکند و هیچگونه مشارکت و یا مالکیتی در تولید میدان ندارد.
اما در قراردادهای (P.S.A) یا مشارکت در تولید، دولت میزبان سهم خود را در قالب یک روش یا ترکیبی از چند روش دریافت مینماید. در ابتدا در صورت وجود یک شرکت دولتی، شرکت ایرانی که همکار پیمانکار به شمار میآید، سهمی از تولید را دریافت خواهد کرد. دوم آن که از دیگر تفاوتهای این دو قرارداد این است که در قراردادهای مشارکت در تولید، معمولاً سهم شرکت خارجی از منابع به 10 الی 90 درصد کل منابع قابل استحصال میرسد. (متوسط این سهم در جهان 35 درصد است)، در حالی که در قراردادهای بیع متقابل عملاً سهم پیمانکار از منابع قابل استحصال مخزن به طور متوسط کمتر از 5 درصد است. آنچه در مقایسه بین این دو شیوه قرار دارد از همه برجستهتر است، آن است که در قراردادهای بیع متقابل سهم بیشتری از مخزن برای کشور میزبان، عدم مالکیت و حاکمیت شرکت خارجی بر عملیات تولید و مدیریت پس از توسعه مخزن میباشد. عدم مشارکت خارجی در ریسک قیمت در بیع متقابل در برابر مزایایی که برای کشور میزبان وجود دارد، به معنی آن نیست که پیمانکار هیچ ریسکی ندارد، چرا که پیمانکار بیع متقابل کماکان با ریسک وصول نشدن بخشی از مطالباتش به واسطه محقق نشدن سطح تولید پیشبینی شده، ریسک عملیات و افزایش سطوح هزینه بیش از سقفهای مندرج در قرارداد، ریسک وقوع شرایط فورس ماژور و ریسک سطح بسیار پایین نفت که به وصول نشدن بخشی از مطالباتش منجر میشود، دست به گریبان خواهد آمد.
در قراردادهای بیع متقابل پیمانکار هیچگونه حق حاکمیت یا مالکیتی بر تولید نفت نداشته و برخلاف قراردادهای مشارکت در تولید (P.S.A) که با تداوم حضور پیمانکار همراه است، با تداوم حضور پیمانکار همراه نیست.
از مجموع ویژگیها و مختصات بیان شده در مورد هر دو قرارداد میتوان مهمترین تفاوتهای میان این قرارداد را در سه محور خلاصه کرد :
یکی از تفاوتها در شیوه بازپرداخت هزینههای پیمانکار است . بدین توضیح که در قراردادهای مشارکت در تولید، محصول به دست آمده از پروژه تا پیش از رسیدن به مقدار معین و مورد توافق در قرارداد مشارکت متعلق به کارفرما (دولت صاحب مخزن) میباشد، اما همین که تولید به سقف معین در قرارداد رسید، پیمانکار مخارجی را که در رابطه با اکتشاف و توسعه و اداره پروژه متحمل گردیده از طریق تصرف آزادانه و مشارکتی و مالکانه در نفت خام تولیدی برداشت مینماید. به عبارت دیگر از آن پس کشور صاحب مخزن و پیمانکار، شریک میشوند. اما در قراردادهای بیع متقابل بدون اینکه کمترین مالکیتی برای پیمانکار ایجاد شود هزینهها و سود و حقالزحمه وی از طریق فروش سهمی از نفت استحصالی بر اساس توافقنامه طولانی مدت جبران خواهد شد.
تفاوت دیگر در دوره زمانی تولید و مدت قرارداد است. بدین شرح که دوره تولید نفت و گاز در قراردادهای مشارکت در تولید بسیار طولانیتر از قراردادهای بیع متقابل است. در نتیجه در قراردادهای مشارکت، پیمانکاران انگیزه بیشتری برای به دست آوردن اقتصادیترین نرخ تولید از طریق استفاده از تکنولوژی پیشرفته، دانش فنی، مهارتها، تجهیزات و ... دارند، ولی در قراردادهای بیع متقابل نگرانی و دغدغه عمده پیمانکاران عبارت است از رسیدن به یک نرخ متعارف محصول در طول سالهای بازپرداخت هزینههای انجام شده و نیز رسیدن به سطح تولید معین در قرارداد که این دوره بسیار کوتاهتر از قراردادهای مشارکت میباشد.
تفاوت سوم ریسکی است که پیمانکاران در قرارداد مشارکت در تولید متحمل میشوند و با ریسک پیمانکار بیع متقابل متفاوت است. در قراردادهای نخست، ریسک هزینههای تولید و سود حاصل از فروش نفت هر دو تابعی از سطح تولیدات و قیمت نفت میباشند. به عبارت دیگر تولید بالاتر مساوی است با سود بیشتر؛ اما در قراردادهای دسته دوم، ریسک پیمانکار افزایش هزینههای سرمایهای به منظور رسیدن به اهداف مندرج در قرارداد برای تحقق سطح تولید است. البته با شروط قراردادی میتوان همه این مخاطرات را کاهش یا به طرف مقابل منتقل نمود.
2.قراردادهای مشارکت در سرمایهگذاری
برخی از استادان حقوق برای این قراردادها، نام «مشارکت انتفاعی» برگزیدهاند ؛ زیرا جوینت ونچر همواره به شکل شرکت نیست و سرمایهگذاری نیز یکی از فعالیتهای ناشی از آن است. جوینت ونچر دو شکل عمده دارد: قراردادی و شرکتی و از آنجا که شکل شرکتی معمولتر است، معادل فارسی «شرکت مشترک» برای آن ارائه شده است، بیآن که به این دوگانگی توجه شده باشد.
برخی از حقوقدانان خارجی این قرارداد را بدینگونه تعریف کردهاند : مشارکت انتفاعی، واحد تجاری مشترکی است که توسط دو یا چند مشارکتکننده برای یک مقصود مشخص تجاری، مالی یا فنی ایجاد میشود.
یکی از حقوقدانان ایرانی نیز آورده است: مشارکت تجارتی بینالمللی Joint Venture به صورت واحدهای تجارتی هستند که به منظور ایجاد شعبه مشترک تجارتی کشورهای مختلف با انعقاد قرارداد فیمابین، آوردههای نقدی یا غیرنقدی خود را در آن سرمایهگذاری مینمایند تا بدین وسیله دارای حق کافی در شعبه مشترک بوده و مسئولیت اداره و مدیریت آن را بر عهده بگیرند.
قرارداد مشارکت در سرمایهگذاری نوع پیشرفتهتری از قراردادهای مشارکتی به شمار میآیند. بر اساس این قرارداد کشور صاحب نفت و شرکت عامل در سود و خطرپذیری توافقنامههای نفتی سهیم میشوند. میزان مشارکت در عقد قراردادهای مختلف متفاوت است. در این قرارداد دولت به مثابه یک شرکت در تولیدی که بر اساس یک قرارداد انجام میشود، سهیم است. با توضیحاتی که به اختصار در مورد قراردادهای مشارکت در سرمایهگذاری (J.V) داده شد، معلوم شد که در این قالب دولت و کشور صاحب مخزن نیز در طرحهای اکتشاف یا توسعه میادین نفت و گاز با پیمانکار شرکت میکند. به عبارت دیگر مشترکاً هر دو، عملیاتهای مربوطه را انجام میدهند و سرمایهگذاری مشترک صورت میپذیرد و بازپرداخت به اعضاء مشارکت از محل سود حاصله از اجرای پروژه و مطابق با قرارداد پرداخت میگردد. اما همان طور که شرح آن گذشت در قراردادهای بیع متقابل، پیمانکار که معمولاً شرکت خارجی میباشد، مسئولیت تأمین مالی پروژه را به عهده دارد و هم اوست که همه هزینهها و مخارج لازم و تجهیزات مورد نیاز حسب مورد برای راهاندازی و توسعه میدان یا اکتشاف را به عهده میگیرد و بازپرداخت این هزینهها بر اساس شروط قراردادی معمولاً پس از رسیدن میدان به تولید تجاری تا میزان خاص در قرارداد صورت میگیرد. بر این اساس در قراردادهای بیع متقابل ایرانی هیچگونه مشارمت به معنای مشارکت در تولید یا سرمایهگذاری وجود ندارد و هیچ مالکیتی نیز از طرف کارفرما به پیمانکار منتقل نمیشود.
3.قراردادهای امتیازی
این قرارداد، ساختار اصلی حقوقی برای اکتشاف، بهرهبرداری و تولید نفت را تشکیل میدهد و گفته شده است که هم اکنون نیز در شکل جدید و پیشرفته متداولترین قراردادها در این زمینه در سطح جهان به شمار میاید. امتیاز بهرهبرداری شامل مجوزانحصاری کشف و بهرهبرداری از منابع هیدروکربن میگردد. در این حالت، مالکیت ذخایر نفتی و تملک آن در اختیار دولت خواهد بود، ولیپس از حفاری یک چاه نفت و کشف ذخایر نفتی این عنوان به صاحب امتیاز واگذار میشود. در این شیوه دولت میزبان سهم خود را از طریق مالیات و یا هزینههای اضافی و حقالامتیاز دریافت خواهد نمود. در این قراردادها، دولت که مالک مخازن و میادین نفتی میباشد طی یک قرارداد این مالکیت را به کشور یا شرکت خارجی منتقل مینماید. واقعیت امر آن است که قراردادهای منعقده امتیازی در پیش از انقلاب به دلیل اهداف استعماری و سلطه بیگانگان بر صنایع نفت و گاز ایران از طرف داخلی بسیار ناشیانه و بد تنظیم گردیده بودند که باعث شد درآمدهای هنگفت به جیب شرکتهای خراجی سرازیر گردد. در این قراردادها دامنه منطقه امتیازی و زمان آن بسیار زیاد بود و درآمد دولت محدود به 16 درصد بود که سهم بسیار ناچیزی است. اما در حال حاضر در 120 کشور جهان فعالیت مشترک شرکتهای خارجی و کشورهای نفتخیز در چارچوب قراردادهای امتیازی صورت میگیرد. این نوع قراردادها به اشکال دیگری مانند اعصای اجازه بهرهبرداری، اعطای پروانه بهرهبرداری و احاره نیز به کار میروند و به دلیل تسهیم متفاوت منافع نسبت به گذشته تغییرات قابل ملاحظهای در آنها داده شده است. در قراردادهای امتیازی تغییرات قابل ملاحظهای در آنها داده شده است. در قراردادهای امتیازی کنونی، منطقه امتیازی محدود گردیدهاست.
قراردادهای جدید از نظر منافع بین امتیازدهنده و امتیازگیرنده از انعطافپذیری بیشتری برخوردارند، به طوری که در صورت افزایش قیمت نفت، ساز و کارهایی برای افزایش منافع کشور مزبان پیشبینی شده است. کشور میزبان در قراردادهای جدید میتواند از طریق شرکت ملی نفت در قراردادهای امتیازی مشارکت کند. از این روش در خاورمیانه به طور وسیعی استفاده میشود و در مواردی، مشارکت کشور میزبان از 25 درصد نیز تجاوز کرده است و برای نمونه عربستان در سال 1981، صد در صد عملیات دریافت و پرداخت شرکت «آرامکو» را در اختیار گرفت. با توصیف مختصر قراردادهای امتیازی، حاصل از مقایسه آن با قراردادهای بیع متقابل، میتوان به تفاوتهای زیر در این دو قرارداد پی برد :
اول)از نظر مالکیت، در قراردادهای امتیازی شرکت عامل و پیمانکار بر مخازن و تولیدات مربوط مالکیت کامل دارد و اما در قراردادهای بیع متقابل حق مالکیت کماکان متعلق به کشور میزبان و صاحب مخزن است.
دوم)شرکت سرمایهگذار در قرارداد نوع اول بر کلیه عملیات اعم از اکتشاف، بهرهبرداریف فرآوردهها، بازاریابی و غیره حاکمیت مطلق دارد، لیکن در قرارداد بیع متقابل کنترل عملیات هزینهها و تولید توسط دولت میزبان صورت میگیرد.
سوم)در قراردادهای امتیازی ساختار تسهیم منافع برای کشور میزبان محدوده به بهره مالکانه و مالیات استف در صورتی که در بیع متقابل با حفظ حاکمیت و مالکیت دولت صاحب مخزن، پرداخت هزینهها و سود و سرمایهگذاری و حقالزحمه و ... از درآمد حاصل از فروش محصولات همان میدان موردنظر با جدول زمانبندی شده از شروع تولید صورت میگیرد.
چهارم)در قراردادهای امتیازی، خطرپذیری در عملیات توسعه و اکتشاف متوجه پیمانکار است؛ کما اینکه در بیع متقابل نیز به عهده شخص پیمانکار است. هر چند قرارداد بیع متقابل مدل ایرانی در مورد میادین کشف شده به امضاء رسیدهاند و لذا خطرپذیری در این مقطع وجود نداشته است.
4.قراردادهای خدماتی
این قراردادها به قراردادهای خرید خدمت نیز مشهور شدهاند. در قانون نفت سال 1353 این قرارداد به نام «قرارداد پیمانکاری» بدینگونه تعریف شده است : «قراردادی که به موجب آن طرف قرارداد مسئولیت اجرای برخی از عملیات نفتی را در ناحیه معینی از طرف شرکت ملی نفت ایران و به نام آن شرکت بر طبق مقررات این قانون بر عهده میگیرد.
بر اساس بند (2) ماده 3 همین قانون «شرکت ملی ایران میتواند به منظور عملیات اکتشاف و توسعه نفت ... قراردادهایی را ... بر مبنای پیمانکاری ... امضاء نمایند» بنابراین عملیات بالادستی نفت تنها میبایست در قالب قرارداد خرید خدمت باشد و بر ااس بند (3) ماده 3 همین قانون قرارداد مشارکت تنها در عملیات پایین دستی نفت مجاز میباشد. مطابق این نوع قرارداد هیچگونه حق انحصاری و امتیاز ویژه به پیمانکار داده نمیشود، بلکه همه حقوق و مزایا در اختیار کشور صاحب مخزن است و پیمانکار تنها حقالزحمه خود را به صورت خرید بخشی از محصول تولیدی همان مخزن دریافت میدارد. با این توصیف ضروری است در اینجا انواع قراردادهای خدماتی به اختصار مورد بررسی قرار گیرند :
اول)قراردادهای خدماتی خالص
نوع ساده این قرارداد به صورت پرداخت حقالزحمه مقطوع برای ارائه خدمات مشخص است و بابت دریافت کمکهای تکنیکی که کشور میزبان به آن نیاز دارد، هیچ سهمی از نفت خام تولیدی پیشبینی نشده است. طبق این قرارداد، پیمانکار در هر حال چه عملیات حفاری موفقیتآمیز باشد چه نباشد دستمزد مقطوع خود را میگیرد . به عبارت دیگر پیمانکار کاری به تجاری بودن میدان ندارد ، بلکه تنها عملیاتی را که بر اساس قرارداد بر عهده او گذاشته شده انجام میدهد. این شیوه قرارداد همانند بیع متقابل میباشد، با این تفاوت که مشخصه ذاتی و اصلی بیع متقابل این است که پرداخت همه هزینهها و حقالزحمه پیمانکار از محصول تولیدی همان میدان است، اما در قرارداد خدمت و در این خصوص الزامی وجود ندارد و توافق برخلاف این نیز مجری است.
دوم) قراردادهای خدماتی خطرپذیر
همانگونه که از نام این قرارداد پیداست، خطر و ریسک عملیاتی که بر عهده پیمانکار گذاشته میشودف تماماً بر عهده خود اوست و اگر به عنوان نمونه عملیات اکتشاف منجر به کشف نفت به میزان تجاری نشود، قرارداد خود به خود منحل میشود و هزینههای پیمانکار قابل استرداد نمیباشد، اما در صورت کشف، پیمانکار موظف به انجام عملیات تولید و بهرهبرداری میباشد و هزینهها و دستمزد او پس از آغاز تولید ازپرداخت میشود.
همانگونه که پیشتر گفتیم قانون نفت سال 1353 این نوع قرارداد را مجاز اعلام نموده است. این نوع قرارداد به مجموعهای از روشهای معاملاتی اطلاق میشود که به موجب آن سرمایهگذار (پیمانکار) تعهد مینماید، ضمن تأمین منابع مالی (نقدی و غیرنقدی) مورد نیاز صرفاً به اتکای عواید طرح اقتصادی، نسبت به ایجاد، توسعه، نوسازی، بازسازی، اصلاح و یا روزآمد کردن طرح مذکور اقدام کند و اقساط بازپرداخت پس از اجرای طرح توسط پیمانکار پرداخت خواهد شد. کارشناسان مسائل نفتی معتقدند که قرارداد بیع متقابل نوع پیشرفته و تکامل یافته قراردادهای خدماتی میباشد. به بیان دیگر میتوان گفت که قراردادهای بیع متقابل قراردادهای خدماتی بیع متقابل هستند که تنها نوع جدیدی از بازپرداخت را معرفی میکند که آن هم برداشت هزینهها و دستمزد پیمانکار از محل فروش محصول تولیدی همان مخزن میباشد و هیچ پرداخت نقدی صورت نمیگیرد.
سوم)قراردادهای خدماتی عملیاتی
این شیوه نیز نوع جدید و پیشرفته از قراردادهای خدماتی سابق به شمار میاید. این شیوه به لحاظ پذیرش ریسک و خطرات تجاری در عملیات نفتی از جمله قراردادهای خدماتی خطرپذیر است با این فرق که ریسک و خطر در مراحل مختلف عملیات بالادستی بین دولت میزبان و شرکت پیمانکار تقسیم میشود. به عنوان ثمره بحث از مقایسه قرارداد بیع متقابل با قراردادهای خدماتی نکات زیر حاصل میگردد :
1.بیع متقابل یکی از انواع قراردادهای خدماتی مخاطرهپذیر است. به این معنی که دولت هیچ تضمینی در مورد ریسک پیمانکار نمیدهد و کلیه مخاطرات عملیات بر عهده پیمانکار میباشد.
2.تفاوت اصلی بیع متقابل با قراردادهای خدماتی در نحوه پرداخت است. به موجب قرارداد بیع متقابل دولت (از طریق شرکت ملی نفت ایران) به عنوان مالک منابع نفتی و کارفرما، یک شرکت را به عنوانپیمانکار برای انجام خدمات مالی و تکنیکی برای عملیات موردنظر به کار میگیرد. هزینههگرفته، سود و حقالزحمه پیمانکار از محل فروش محصولات یا عوائد حاصل از فروش همان پروژه، پرداخت و مستهلک میگردد؛ اما در قراردادهای خدماتی الزامی وجود ندارد که بازپرداخت از محل همان منبع مورد عملیات صورت بگیرد، بلکه ممکن است بازپرداخت به شکل نقدی و یا از محل سایر منابع باشد.
3.در هر دو نوع قرارداد، مالکیت مخزن در طول دوره قرارداد و پس از آن در اختیار کشور صاحب مخزن است و در هیچ زمانی، این مالکیت به پیمانکار منتقل نمیشود.
4.مدت قراردادهای خدماتی خطرپذیر معمولاً حداقل 20 سال استف ولی در قراردادهای بیع متقابل که آن هم نوعی از قرارداد خدماتی است، مدت زمان اولیه برای عملیات توسعه میدان معمولاً 3 تا 5 سال است و در عین حال جبران هزینههای پیمانکار از طریق فروش شصت درصد از نفت تولید شده ممکن است تا 12 سال ادامه داشته باشد.
بند سوم) ماهیت خاص بیع متقابل به عنوان نهادی نوین
پس از بررسیو مقایسه قراردادهای «بیع متقابل» با برخی تأسیسات حقوقی داخلی و خارجی و همچنین بررسی موضوع در فقه دانستیم که «بیع متقابل» را نمیتوان در هیچ کدام از قالبهای حوق سنتی داخلی (عقود معین) و نهادهای دیگر خارجی جای داد. با توجه به برداشتهای متفاوتی که از اصطلاح (Buy-Back) در نوشتهها و تعابیر نویسندگان وجود دارد، در ادامه به این نکته خواهیم پرداخت که اصطلاح «بیع متقابل» که در مقابل واژه خارجی (Buy-Back Contracts) وضع شده است، واژهای است کاملاً گمراه کننده که با ماهیت این قرارداد به هیچ وجه سازگاری ندارد و این قرارداد را باید نهاد نوینی دانست که شرایط مخصوص به خود را دارد که ممکن است در قراردادهای دیگر چه نهادهای داخلی و چه نهادهای خارجی یافت نشود.
کلمه Buy-Back را د فارسی قانونگذاران به «بیع متقابل» و برخی از حقوقدانان به «توافق بازخرید محصول» و عدهای از ایشان به «تهاتر تولیدی» ترجمه نمودهاند. عده دیگری بیآن که یک معادل فارسی برای این لفظ پیدا کنند آن را «بای یک» و برخی «خرید بازیافتی» نامیدهاند. به کار بردن لفظ «بیع» در ترجمه نبای بک» کاملاً اشتباه و گمراهکننده به نظر میرسد ، چرا که ممکن است در دید حقوقدانان ناآشنا و همچنین مجریان امور، این شبهه را القاء نماید که این قرارداد نوعی «بیع» با همان شرایط و ارکان داخلی و حتی بینالمللی باشد، در حالی که دانستیم که اصلاً مشابهتی بین این قرارداد با بیعهای داخلی و خارجی وجود ندارد. شاید به نظر برسد که واژه «توافق بازخرید محصول» که در ترجمه کتاب تجارت بینالملل نوشته کلایو ام. اشمیتوف آمده از همه اصطلاحات فارسی موجود، مناسبتر و با ماهیت خاص بیع متقابل نیز سازگارتر باشد، چرا که این اصطلاح، دست کم، یکی از ویژگیهای مهم بیع متقابل را که ارتباط تولیدی بین کالاها و خدمات صادراتی و کالاها و خدمات بازخرید شده میباشد، به خوبی نشان میدهد. به دلایل ذیل باید قرارداد بیع متقابل را نهادی نوین دانست:
1.همانگونه که عنوان گردید، قرارداد مذکور با هیچ یک از نهادهای داخلی و خارجی مشابهت ندارد و خود قرارداد پیچیدهای است که مرکب از دو یا چند قرارداد فرعی دیگر میباشد.
2.در قراردادهای بیع متقابل ایران، شرکت سرمایهگذار خارجی، کلیه وجوه سرمایهگذاری مانند نصب تجهیزات، راهاندازی آنها و انتقال تکنولوژی و ... را بر عهده میگیرد. پس از راهاندازی تجهیزات و رسیدن تولید تا سقف مقرر در قرارداد، بازگشت سرمایه و هزینهها و سود، به صورت اقساطی در مدت معینی مثلاً هفت سال و به صورت تحویل محصولات تولید شده ناشی از همین سرمایهگذاری و امکانات میباشد و این ویژگی اصلی قراردادهای بیع متقابل میباشد که در هیچ کدام از قراردادهای دیگر تجارت متقابل وجود ندارد.
3.نکته دیگری که ما را به این نتیجه میرساند که نبیع متقابل» نهاد و قراردادی نوین استف این است که طرفین قصد میکنند قراردادی جدید با شرایط کاملاً متفاوت با سایر قراردادها منعقد نمایند و هیچگونه قصدی مبنی بر انعقاد قرارداد در قالب حقوقی مانند بیع و .. که اصلاً با اینگونه قراردادها سازگار نیست، نداشته و ندارند. بنابراین، همانگونه که شارع مقدس بنابر آیه «یا ایّها الّذین امنوا اوفوا بالعقود» و نیز ایه شریفه «لا تأکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجاره عن تراض» و نیز ایه مبارکه «احل الله البیع و حرم الربا» به تراضی طرفین احترام گذاشته و آن را لازمالوفاء و صحیح اعلام نموده است. ما نیز بر طبق این عمومات و اطلاقات که قالب ویژهای را برای تراضی تعیین نکردهاند، باید به قراردادهای بیع متقابل با شرایط و ارکان خاص خود بنگریم و آن را نهادی نوین اما لازمالوفاء و مشروع بدانیم. از مجموع مطالب گذشته میتوان مدل ایرانی قراردادهای بیع متقابل را واژهای برای قراردادهای خدماتی با اوصاف خاص و توافقهای جانبی دانست.
گفتار دوم : جایگاه قراردادهای بیع متقابل در قوانین و مقررات
در این مبحث انعقاد قراردادهای موردنظر از لحاظ قانون اساسی و قوانین عادی و آییننامهها و مقررات به اجمال بررسی میشود. به بیان دیگر در این بخش بدواً شأن و جایگاه قراردادهای بیع متقابل در قانون اساسی و سپس همین موقعیت در قوانین و آییننامهها و مقررات مرتبط مورد بررسی قرار میگیرد.
بند یکم) از دیدگاه قانون اساسی
ممنوعیتها، تنگناها و محدودیتهای زیادی در قانون اساسی برای سرمایهگذاری خارجی و البته به تصور و یا هدف مقدس صیانت از منافع ملی و عدم تسلط بیگانگان بر معادن و ذخایر ملی، به وجود آمده است. به موجب تفسیری که از ماده 12 قانون نفت مصوب 1366 به عمل آمد، قراردادهای بیع متقابل در زمینه سرمایهگذاری خارجی به ویژه در صنعت نفت و گاز ظهور و بروز یافت و امکان سرمایهگذاری خارجی در این صنعت با سایر روشها به ویژه قراردادهای مشارکمت عملاً منتفی شد. در قراردادهای بیع متقابل حاکمیت، مالکیت و تصدیگری بر منابع نفت و گاز، متعلق به کشور میزبان و سرمایهپذیر است و به علاوه بر قراردادهای مزبور، قوانین مالی، پولی و حقوقی کشور حاکم است. اصولی از قانون اساسی که همواره در رابطه با سرمایهگذاریهای اقتصادی و طبعاً محدودیتها و ممنوعیتهای ایجاد شده از این اصول، مورد توجه صاحبنظران و منتقدین و موضوع اظهارنظرهای مختلف قرار گرفته، اصول 44، 77، 81، 125 و 139 قانون اساسی است که ضرورت دارد برخی از اصول یاد شده به اختصار مورد بررسی قرار گیرند.
الف)اصل 81 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران:
«دادن امتیاز تشکیل شرکتها و مؤسسات در امور تجارتی و صنعتی و کشاورزی و معادن و خدمات و خارجیان مطلقاً ممنوع است.»
پس از تصویب این اصل، اداره ثبت شرکتها و مالکیتهای صنعتی با استناد به آن، از ثبت شرکتهای خارجی در ایران خودداری کرد و مشکلات بسیاری را به وجود آورد. به تاریخ 8/1/1360 نخستوزیر وقت، ضمن استفساریهای از شورای نگهبان درخواست تفسیر اصل مذکور را نمود که شورا اینگونه پاسخ داد: «شرکتهای خارجی که با دستگاههای دولتی ایران قرارداد قانونی منعقد نمودهاند، میتوانند جهت انجام امور قانونی و فعالیتهای خود در حدود قراردادهای منعقده طبق ماده 3 قانون ثبت شرکتها به ثبت شعب خود در ایران مبادرت نمایند و این امر با اصل 81 قانون اساسی مغایرتی ندارد.»
علت وضع این اصل آن است که کشور ما همواره از اعطای امتیازات زیان دیده است. خاطره تلخ اعطای امتیازات به خارجیان در اواخر دوره قاجاریه و عواقب ناگواری که از آنها برای ملت ایران عاید گردیدف هنوز از اذهان مردم محو نشده است.
به نظر میرسد که مقصود از «امتیاز دادن» تشکیل شرکتها و مؤسسات به خارجیان آن است که آنان شرکتها و مؤسساتی در ایران تشکیل دهند که اکثر سهام یا سرمایه شرکتها یا مؤسسات مزبور متعلق به بیکگانگان و اختیار تصمیمگیری (کنترل) نیز با آنها باشدف اما برخی با انتقاد از این نظریه گفتهاند:
«گرفتن کنترل یک شرکت الزاماً نتیجه تملک بیش از 49% سهام آن شرکت نیست. اگر سهام شرکت به طور وسیع پخش شده باشدف داشتن درصد کمی از سهام برای کنترل کافی به نظر میرسد. نادرستی این نظریه زمانی آشکارتر میشود که به یاد آوریم که در شرکتهای سهامی عام با سهام متفرق چه بسا مدیریت و کنترل شرکت در اختیار کسانی بیافتد که درصد کمی از سهام را دارا هستند.» موضوع امتیاز، اداره یک «امر عمومی» است و تشکیل و اداره امور عمومی جزء حاکمیت و اختیارات انحصاری دولت است و دولت نمیتواند در این امور از خود سلب حاکمیت نموده و اداره آنها را به افراد تفویض کند. بر این اساس امتیاز یعنی استفاده انحصاری از یک چیز. اما این عقیده به نظر حقوقدانان چندان بنای محکمی ندارد. در زمان کنونی امتیاز، قراردادی است که به موجب آن دولت و یا مؤسسات صلاحیتدار اداری به تصویب قانونگذار ، اداره یک امر عمومی و یا بهرهبرداری از یک ثروت ملی را به شخص یا اشخاص معینی واگذار کند که در مدت معینی آن را به هزینه خود به کار اندازد و در ازای کار و سرمایه خود از استفاده کنندگان آن امر عامالمنفعه، وجوهی اخذ کنند یا در مقابل منافعی که از ثروت ملی عاید آنها میشود، سهمی به دولت بپردازد. موضوع امتیاز ممکن است اداره امور عامالمنفعه مانند اداره آب، برق ، پست و ... یا بهرهبرداری از منابع و ثروت ملی، مانند امتیاز بهرهبرداری از جنگلها و معادن و ... باشد. بدین ترتیب موضوع امتیاز یک «امر عمومی» است، با توجه به این موارد باید گفت «امتیاز» ملازمه با نوعی انحصار دارد. امتیازات انحصاری که در دوران قاجار بر اساس قراردادهایی مانند دادرسی به بیگانگان اعطا گردید، سبب شد تا قانونگذار جمهوری اسلامی هرگونه اعطای امتیاز را به بیگانگان ممنوع اعلام کند. اما همان طور که میدانیم قراردادهایی مانند بیع متقابل و حتی مشارکت هیچ گونه انحصاری را برای طرف خارجی ایجاد نمیکند و همه اقدامات تحت نظارت شرکت ملی نفت ایران انجام میپذیرد. در تأیید این نظریه در بند (ج) ماده 2 قانون تشویق و حمایت سرمایهگذاری خارجی مصوب 1381 آمده است:
«پذیرش سرمایهگذاری خارجی ... متضمن اعطای امتیاز توسط دولت به سرمایهگذاران خارجی نباشد. منظور از امتیاز، حقوق ویژهای است که سرمایهگذاران خارجی را در موقعیت انحصاری قرار دهد.»
ب) اصل 44 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران
«این اصل نظام اقتصادی را در اختیار سه بخش دولتی، تعاونی و خصوصی قرار داده است.» اصل 44 یکی از بحثانگیزترین اصول قانون اساسی بوده است که هنگام تصویب آن نیز افراد بسیاری که در شورای خبرگان تصویب قانون اساسی بودهاند، ایراداتی بر آن وارد نمودهاند و بالاخره این اصل در جلسه پنجاه و هفتم از جلسات شورای تصویب قانون اساسی در تاریخ 9/8/1358 به تصویب رسیدهاست. برخی اصل یاد شده را عامل رکود اقتصادی و بنبست سرمایهگذاری میدانند و عقیده دارند که انحصار بازرگانی خارجی و کلیه صنایع بزرگ و مادر در دست دولت آفات عظیمی به دنبال دارد و برای ایجاد نظام مناسب سرمایهگذاری و تحرک اقتصادی دولت باید از دخالت بیش از حد متعارف در بخشهای مختلف اقتصادی بپرهیزد و زمینه را برای فعالیت بازرگانان و سرمایهگذاران فراهم آورد. در این مورد، اولویت را باید به سرمایهگذاران داخلی داد، زیرا تا زمانی که اتباع داخلی رغبت و تمایلی به سرمایهگذاری نشان ندهند، به طریق اولی اتباع خارجی گرایش و انگیزهای برای سرمایهگذاری در کشور نخواهند یافت. با دقت در این اصل روشن میشود که در واقع مالکیت 45 قانون اساسی در اختیار حکومت اسلامی میباشد و کلیه تأسیسات و تجهیزات و داراییها و سرمایهگذاریهایی که در داخل و خارج کشور توسط وزارت نفت و شرکتهای تابعه به عمل آمده یا خواهد آمد، متعلق به ملت ایران و در اختیار حکومت اسلامی خواهد بود.» در ادامه همین ماده تأکید شده که «اعمال حق حاکمیت و مالکیت نسبت به منابع و تأسیسات نفتی متعلق به حکومت اسلامی است که بر اساس مقررات و اختیارات مصرح در این قانون به عهدهوزارت نفت میباشد که بر طبق اصول و برنامههای کلی کشور عمل نماید.» به نظر نویسنده در مقطع حساس کنونی که مکرراً اعلام میشود، کشور جمهوری اسلامی ایران بر اساس سند چشمانداز در افق 1404، بایستی الهامبخش، فعال و مؤثر در جهان اسلام با تحکیم الگوی مردم سالاری دینی، توسعه کارآمد، جامعه اخلاقی، نواندیشی و پویایی فکری و اجتماعی تأثیرگذار باشد. بایستی با الهام گرفتن از ابلاغ سیاستهای راهبردی و کلی بند (ج) اصل 44 قانون اساسی و کاهش تصدیگری دولت، نسبت به مفهوم حاکمیت دگراندیشی نموده و با مفهوم جدیدی از آن زمینه را برای پیشبرد توسعه اقتصادی به شیوه جلب و جذب سرمایهگذاریهای اصولی در معادن و صنایع مادر مهیا نمود و به نظر میرسد با توجه به موقعیت حساس و استراتژیکی کشور ما و در عین حال استقلال سیاسی آن و از سویی ضرورت استخراج ذخایر عظیم نفت و گاز جهت شکوفایی اقتصادی و رفع مشکلات عدیده اجتماعی ملت و مملکت خود اعمال حاکمیت فقط ناظر به حضور فیزیکی، عملیاتی و تصدیگری دولت نباشد، بلکه میتوان با تدبیر، نظارت فائقه و ارائه سیاستهای راهبردی به این مهم نائل آمد و با مدیریت قوی و حکیمانه مشارکت شرکتهای بزرگ سرمایهگذار اعم از داخلی و خارجی را بدون اینکه خللی به حاکمیت و مالکیت دولت به معنای عام کلمه وارد اید، فراهم ساخت و این هدف را میتوان با اصطلاح بند (الف) و (ب) اصل 44 قانون اساسی و کاستن تصدیگری دولت تحقق خشید. کشور ایران با دارا بودن 130 میلیارد بشکه نفت قابل استحصال و 27 تریلیون مترمکعب گاز و با محاسبه ارزش ذخایر هیدروکربوری کشور در حدود 3000 میلیارد دلار و برخوردار بودن از برکات الهی برای بیش از یکصد سال اینده آن هم در حالی که هنوز در پهنه گستردهای از کشور (80%) عملیات اکتشافی صورت نگرفته است و اینکه تنها کشوری است که به هر دو حوزه نفت و گاز خلیج فارس و دریای خزر مواردی که برشمرده شده است نظیر صنایع بزرگ، صنایع مادر، معادن، بازرگانی خارجی و ... در اختیار دولت میباشد. چون که در این اصل بر مالکیت عمومی تصریح شده است. بنابراین، دولت با حفظ مالکیت این موارد برای خود میتواند بهرهببرداری و استخراج معادن و صنایع را تا حدودی که برای طرف مقابل ایجاد مالکیت ننماید، به آنها واگذار نماید و این امر مخالف با قانون اساسی نمیباشد.
از آنجا که اصل مذکور همه بخشهای مهم را در اختیار و انحصار دولت قرار داده است و این امر با واقعیتهای اقتصادی دنیای کنونی سازگاری ندارد، در سال 1383 رهبر انقلاب اسلامی طی نامهای به رئیس مجمع تشخیص مصلحت نظام، در مورد تدوین سیاستهای کلی نظام پیرامون اصل 44 قانون اساسی آوردند:
«دولت باید از فعالیتهایی که خارج از اصل 44 قانون اساسی است، خارج شده و به هیچ وجه وارد فعالیتهای اقتصادی خارج از این اصل نشود و همچنین مردم چه در شکل تعاونی، خصوصی و یا عمومی باید بتوانند در فعالیتهایی که دولت تاکنون فعال بوده و در صدر اصل 44 ذکر شده با حفظ حاکمیت و نظارت دولت در تمام شرایط وارد شوند.»
مجمع تشخیص مصلحت نظام نیز پس از این دستور، در بند اول سیاستهای کلی نظام در اصل 44 قانون اساسی، دولت را موظف نمود تا کلیه فعالیتهای اقتصادی خود را در اموری که مشمول عناوین صدر اصل مذکور نیست، متوقف کند. متن این بند به شرح ذیل است:
«دولت موظف است هرگونه فعالیتهای اقتصادی (شامل فعالیتهای جدید، تداوم فعالیتهای قبلی، سرمایهگذاری و بهرهبرداری از آن) را که مشمول عناوین صدر اصل 44 نباشند و نیز انجام آن بنا به تشخیص هیأت وزیران توسط بخشهای خصوصی و تعاونی امکانپذیر باشدف حداکثر تا پایان برنامه پنج ساله چهارم (حداقل 20 درصد کاهش فعالیت سالیانه) متوقف نماید. با توجه به مسئولیت نظام در حسن اداره کشور، در مواردی که تداوم یا شروع فعالیت، خارج از عناوین صدر اصل 44 توسط دولت ضرورت داشته باشد، این امر بنا بر پیشنهاد هیأت وزیران و تصویب مجلس شورای اسلامی برای مدت معین بلامانع است. اداره و تولید محصولات صرفاً نظامی، انتظامی و اطلاعاتی نیروهای مسلح و امنیتی که جنبه محرمانه دارد، مشمول این حکم نیست.»
[1] .جهت مطالعه پیرامون ماهیت قراردادهای بیع متقابل ر.ک. منابع فارسی : جانکوفسکی، دکتر ادوارد، «ماهیت قراردادهای بیع متقابل ایران»، نشریه اقتصادی انرژی، ش22، اسفند1379 ؛ کلایو ام. اشمیتوف، «حقوق تجارت بینالملل»، ج1، ترجمه شده زیرنظر دکتر بهروز اخلاقی، انتشارات سمت، چاپ اول، 1378
[2] .جهت مطالعه بیشتر ر.ک. شهید ثانی، «شرح لمعه»، توضیح و تصحیح کلانتر، جلد سوم، انتشارات دارالعالم الاسلامی، چاپ بیروت، 1403هـ.ق، 1983م ؛ امامی، دکتر سیدحسن، «حقوق مدنی»، جلد1 ، انتشارات اسلامیه، چاپ هفتم، 1371 ؛ جعفری لنگرودی، دکتر محمدجعفر، «مجموعه محشای قانون مدنی»، انتشارات گنج دانش، چاپ اول، 1379 ؛ شهید دکتر مهدی، «حقوق مدنی6 : عقود معین» (بیع، معاوضه، اجارهف جعاله، قرض، صلح)، انتشارات مجدف چاپ اول، 1382 ؛ کاتوزیان، دکتر ناصر، «دورهی عقود معین»، ج1 ، انتشارات شرکت سهامی انتشار، چاپ هفتم، 1378.