مطالعه تطبیقی ماهیت حقوقی قراردادهای بیع مقابل و جایگاه قانونی آن

 دکتر محمد رضا صابر

چکیده :

اتخاذ قراردادهای بیع متقابل به عنوان روش تأمین مالی پروژه­های صنعت نفت و گاز در ایران از یک سو ناشی از محدودیت­ها و الزامات قانونی و از سوی دیگر ناشی از الزامات اقتصادی بوده است. قراردادهای بیع متقابل ماهیتاً از تأسیسات حقوقی خارجی مشابه، همچون قراردادهای مشارکت در تولید، قرارداد مشارکت در سرمایه­گذاری، قراردادهای امتیازی متفاوت است. همچنین این قراردادها از نظر ماهیتی متفاوت از تأسیسات حقوقی داخلی همانند بیع، معاوضه، جعاله، اجاره به شرط تملیک هستند. این قراردادها در مدل ایرانی خود ماهیتی خاص دارند و مشابهت کاملی با هیچ یک از تأسیسات حوقی داخلی و خارجی ندارند. طرفین چنین قراردادی قصد می­کنند یک مجموعه قرارداد جدید با شرایط کاملاً متفاوت از سایر قراردادهای مرسوم، در قالب یک قرارداد جامع منعقد نمایند که مبنای اصلی آنها همانند قراردادهای دیگر، تراضی طرفین است. این تراضی تا جایی که مخالف قوانین و مقررات نباشد پذیرفتنی و لازم­الاجرا است. سیری در این مقاله جایگاه این قرارداد را برای خواننده روشن­تر خواهد کرد.

واژگان کلیدی:

قراردادهای بیع متقابل، سرمایه­گذاری، فایناس، محدودیت­های قانونی، الزامات اقتصادی. 

مقدمه :

تأمین مالی پروژه­های صنعت نفت به عنوان سرمایه برترین صنعت کشور همواره یکی از اساسی­ترین دغدغه­های دولت­مردان و دست­اندرکاران این بخش بوده اتست. محدودیت حاصل از اصول 44، 80 و 81 قانون اساسی و به تبع آن، قوانین بودجه سالانه و قوانین برنامه پنج ساله توسعه و نیز قوانین نفت به ویژه قانون نفت مصوب 1366 موجب شد تا در دهه اخیر، برای جلب سرمایه­گذاری خارجی روش بیع متقابل به ویژه در بخش بالادستی نفت و گاز برگزیده و استفاده شود. عوامل مؤثر در اتخاذ شیوه بیع متقابل از نقطه­نظر داخلی همان طور که گفته شد، یکی محدودیت­ها و الزامات قانونی است و دیگری الزامات اقتصادی منبعث از قوانین بودجه­ای کشور و برنامه­های کلان اقتصادی. در بعد بین­المللی نیز از تحولات مهم در نقاط مختلف جهان در عرصه نفت و ضرورت تعامل صحیح و سازنده با دنیای پیرامونی نباید غافل بود. نفت فقط یک عنصر اقتصادی نیست، بلکه در جهان کنونی از آن به عنوان یک متغیر سیاسی بهره می­برند. روش بیع متقابل در ایران به عنوان یک شیوه سرمایه­گذاری غیر استقراضی در واقع مدل اصلاح شده از بای­بک (Buy-Back) در سایر کشورها است که متناسب با منافع و احتیاجات کشور و ایجاد انگیزه برای شرکت­های نفتی خارجی برای آوردن سرمایه و تکنولوژی و دانش فنی خود به ایران مورد استفاده قرار گرفته است. جالب توجه اینکه قراردادهای یاد شده از بدو استفاده مورد نقد جدی و بحث و گفتگو در محافل و مجالس مختلف علمی، اقتصادی و حقوقی قرار گرفته و با همه انتقاداتی که بر آن وارد شده، به لحاظ جایگاه قانون ویژه آن، نسبتاً مقبولیت عام یافته است. از سوی دیگر با تصویب قانون  تشویق و حمایت سرمایه­گذاران خارجی و مشاوران داخلی آنان در جهت تلفیق مقررات بیع متقابل با حمایتی این قانون، تلاش سرمایه­گذاران خارجی و مشاوران داخلی آنان در جهت تلفیق مقررات بیع متقابل با پوشش­های یاد شده و نیز امکان استفاده از سایر قراردادها افق روشنی را در تأمین مالی پروژه­های بخش بالادستی و حتی پایین دستی صنعت نفت ایجاد نموده است. اصل خدشه­ناپذیر منافع کشور و ضرورت اکتشاف و توسعه میادین و ذخایر نفت و گاز و توسعه پایدار و همه جانبه، ایجاب می­نماید که با بررسی محدودیت­ها و تنگناهای قانونی و اجرایی بیع متقابل به بحث پیرامون ماهیت حقوقی و قراردادی و جایگاه قانونی آن پرداخت.

با توجه به مطالب پیش گفته شده نگارنده با درک اهمیت مباحث و ضرورت­های کنونی کشور، مقاله حاضر را در دو گفتار ارائه نموده است. ابتدائاً برای تبیین ماهیت حقوقی قرالردادهای یاد شده به اختصار به شرح و بحث پیرامون اقسام تجارت متقابل و مقایسه اجمالی آن با برخی تأسیسات حقوقی داخلی و خارجی پرداخته شده، آن گاه ماهیت خاص آن مورد توجه قرار گرفته است. پس از آن جایگاه این­گونه قراردادها در قوانین و مقررات اعم از اساسی و عادی نیز مورد مطالعه قرار گرفته است. در پیایان، مباحث با پیشنهادات لازم در چند بند ارائه شده است.

گفتار اول : قراردادهای بیع متقابل و تأسیسات عمده حقوقی مشابه :[1]

این قسمت به بررسی مفهوم و ماهیت بیع متقابل و مقایسه این تأسیس با برخی از تأسیسات مشابه داخلی و خارجی و همچنین به بررسی موضوع در فقه امامیه اختصاص دارد. در آغاز به بررسی مفهوم بیع پرداخته و به این سؤال پاسخ داده می­شود که آیا می­توان تأسیس «بیع متقابل» را که ترجمه اصطلاح (Buy-Back) که خود نیز غلط مصطلحی می­باشد در زمره بیع به معنای مصطلح در نظام حقوقی ایران دانست یا اینکه خود نهادی نوین می­باشد؟

ماده 338 قانون مدنی ایران بیع[2] را بدین عبارت تعریف کرده است : «بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم» از این تعریف سه ویژگی تملیکی بودن، معوض بودن و عین معین بودن مبیع فهمیده می­شود. منظور از تملیکی بودن عقد بیع این است که انتقال مبیع به خریدار و ثمن به فروشنده با ایجاب و قبول واقع می­شود. همین که خریدار و فروشنده درباره مبادله دو کالا و شرایط آن توافق کردند، مبیع و ثمن خود به خود مبادله می­شود و نیاز به کار دیگری ندارد. معوض یعنی عین مالی که فروخته می­شود و با مال دیگر (که امروز به طور معمول پول است) مبادله می­شود. این وصف، بیع را از تمام انواع عقود رایگان ممتاز می­سازد، زیرا در این­گونه قراردادها، یا مالی بدون هیچ­گونه عوض به دیگری واگذار می­شود، یا اگر تعهدی نیز بر انتقال گیرنده شرط شود، بین این تعهد و موضوع اصلی همبستگی به وجود نمی­اید. همچنین از تعریف ماده 338 قانون مدنی استفاده می­شود که مبیع باید عین باشد و عین عبارت از مالی است که وجودی مادی و محسوس دارد و به طور مستقل مورد دادوستد قرار می­گیرد اما چهارمین ویژگی که در این تعریف وجود نداردف اما حقوقدانان آن را از جمله ویژگی­های این عقد به شمار می­آورند، لازم بودن عقد بیع است. حال با توجه به مطالب عنوان شده پیرامون مفهوم بیع در حقوق داخلی، در اینجا به تبیین و توضیح مفهوم و ماهیت بیع متقابل پرداخته می­شود. در آغاز ضروری است در مورد تجارت متقابل که اعم از بیع متقابل است گفته شود که «مجموعه­ای از روش­های تجاری است که در آن صادرکننده یا واردکننده تعهد می­نماید در ازای کالا یا خدمات صادره به کشور خریدار یا وارده از کشور فروشنده خدماتی را به ارزش کل معامله یا بخشی از آن خریداری یا صادر نماید.»

لازم به ذکر است که بیع متقابل به عنوان یکی از شیوه­های تجارت متقابل، از سوی کمیسیون اقتصادی ملل متحد برای اروپا نیز به شرح زیر تعریف شده است:

«در این شیوه موضوع معامله اولیه عبارت است از ماشین­الات، تجهیزات، حق اختراع، اکتشاف و دانش فنی یا کمک­های فنی (تجهیزات ـ تکنولوژی) که به منظور نصب و استقرار تسهیلات تولیدی برای خریدار مورد استفاده قرار خواهد گرفت و وفق توافق طرفین فروشنده متعاقباً تولیدات به دست آمده از تسهیلات تولیدی مذکور را از خریدار اولیه ابتیاع می­کند.»

کلمه (Buy-Back) را بیشتر نویسندگان به بیع متقابل یا خرید متقابل ترجمه نموده­اند و حتی در متون قانونگذاری در این مورد به همین عنوان ذکر گردیده است به عنوان مثال آیین­نامه چگونگی قراردادهای بیع متقابل غیرنفتی مصوب 1379،قانون جدید تشویق و حمایت سرمایه­گذاری خارجی مصوب 19/12/1380 و همچنین آیین­نامه اجرایی شیوه قراردادهای بیع متقابل (در مورد ماده 14 برنامه چهارم توسعه) مصوب 15/04/1384 و ... بیشتر نویسندگان حقوقی نیز همین اصطلاح «بیع متقابل یا خرید متقابل» را برای ترجمه Buy-Back در نوشته­های خود استفاده کرده­اند.

به نظر می­رسد که ترجمه «توافق بازخرید یا پس خرید محصول» از سایر ترجمه­ها رساتر و با ماهیت این قرارداد نیز سازگار باشد اما از آنجا که اصطلاح «بیع متقابل» در بیشتر موارد به جای Buy-Back استفاده می­شود در مقابله حاضر نیز همین عبارت را به تبعیت از عرف جامعه به کار می­بریم. بیع متقابل د سال­های متمادی در آیین­نامه­های مصوب تعریف شده است که به اختصار به ذکر چند مورد اکتفا می­شود.

به موجب ماده 1 آیین­نامه معاملات متقابل مصوب 20/01/1369 هیأت وزیران «معامله متقابل عقدی است که بین دو شخص حقیقی یا حقوقی منقعد می­گردد و ضمن آن یک طرف «تأمین­کننده» در مقابل تعهد طرف دیگر «صادرکننده» مبنی بر تولید و تحویل از کالا یا کالاهای مشخص جهت صدور به خارج از کشور طی زمان مورد توافق، تعهد می­نماید موادف ابزار، ماشین­الات، قطعات و خدمات مورد نیاز آن طرف را برای ایفای تعهدش در اختیار وی قرار دهد.»

ماده 3 آیین­نامه مزبور مقرر می­دارد: «صادرکننده شخص حقیقی یا حقوقی ایرانی است که تحت قرارداد معامله متقابل تعهد می­نماید در ازای دریافت قطعاتف ابزار، ماشین­الات و یا خدمات از طرف دیگر قرارداد «تأمین کننده» رأساً یا به واسطه کالا یا کالاهای مورد توافق را از محصولات همان واحد تولیدی یا تولیدات صنعتی هم گروه (به تشخیص وزارتخانه صنعتی ذی­ربط) به مقدار معین و در زمان مقرر صادر یا جهت صدور در اختیار «تأمین کننده» قرار دهد.»

در ماده 2 آیین­نامه بیع متقابل غیرنفتی مصوب 79 بیع متقابل به این صورت تعریف شده است: «بیع متقابل یا معاملات دو جانبه به مجموعه­ای از روش­های معاملاتی اطلاق می­شود که به موجب آن سرمایه­گذار تعهد می­نماید تمام یا بخشی از تسهیلات مالی (نقدی و غیرنقدی) را برای تأمین کننده کالاها و خدمات موردنیاز، شامل کالاهای سرمایه­ای یا واسطه­ای یا مواد اولیه یا خدمات جهت ایجاد، توسعهف بازسازی و اصلاح واحد تولیدی و خدماتی در اختیار سرمایه­پذیر قرار دهد و بازپرداخت تسهیلات، شامل اصل و هزینه­های تبعی آن را از محل صدور کالا و خدمات تولیدی سرمایه­پذیر دریافت کند.»

در مجموع، از بین تعاریف مختلف چنین استنباط می­شود که به عبارت ساده بیع متقابل از دو یا چند قرارداد مجزا تشکیل شده است که قرارداد نخست قرارداد خرید تکنولوژی، تجهیزات، خدمات و غیره از طرف کشور سرمایه­پذیر می­باشد و قراردادهای بعدی قرارداد فروش محصولات تولیدی همان سرمایه­گذاری به کشور یا شرکت سرمایه­گذار جهت استهلاک هزینه­ها، سود سرمایه و بهره مربوط به سرمایه­گذار می­باشد. به بیان دیگر بیع متقابل در قراردادهای نفتی را می­توان این­گونه تعریف کرد که به موجب این قرارداد «شرکت نفتی خارجی کلیه هزینه­های مربوط به سرمایه­گذاری، اعم از خرید تجهیزات، نصب، راه­اندازی و کلیه هزینه­های مربوط به استفاده از نیروی انسانی و هزینه­های عملیاتی تا مرحله توسعه میدان نفتی یا گازی خاص را تأمین می­کند و بعد از آن که تولید به سطح مقرر در قرارداد رسید ، کلیه تجهیزات را در اختیار شرکت ملی نفت قرار می­دهد و در مقابل، شرکت ملی نفت توافق می­کند که کلیه خدمات پیمانکار اعم از هزینه­ها، حق­الزحمه و سود از طریق فروش مستقیم نفت یا گاز حاصله از میدان به پیمانکار طرف قرارداد یا از طریق تخصیص عواید حاصل از سهم گاز یا نفت طرف قرارداد که توسط شرکت ملی نفت ایران به طرف­های ثالث فروخته شده را طی اقساط معین و در مدت زمان معلوم (دوره استهلاک بین 5 تا 8 سال) جبران نماید. محل تأمین هزینه­های جمعی پیمانکار خارجی از تولیدات در دوره استهلاک حداکثر تا 60 درصد محصول می­باشد.»

بعد از توضیح مختصر در معرفی قرارداد بیع متقابل، در مباحث آتی برای شناخت بهتر به بررسی ماهیت بیع متقابل و مقایسه آن با سایر نهادهای داخلی و خارجی مبادرت می­شود، لیکن به لحاظ اینکه بیع متقابل یکی از شیوه­های تجارت متقابل (Counter Trade) می­باشد، ابتدا لازم است ب مقایسه بیع  متابل با برخی شیوه­های تجارت متقابل و پاره­ای نهادهای دیگر در حقوق داخلی و فقه اسلامی پرداخته شود تا ماهیت آن بهتر تبیین گردد.

بند یکم) اقسام تجارت متقابل (Counter Trade) :

از آنجا که بیع متقابل یکی از شیوه­های مهم تجارت متقابل است؛ لذا جهت روشن شدن موضوع در آغاز باید مفهوم تجارت متقابل و انواع آن مشخص شوند. اشمیتوف تجارت متقابل را این­گونه تعریف کرده است: «تجارت متقابل، روش­های گوناگ ارتباط دو معامله صادراتی با یکدیگر را شامل می­شود که یکی از دو معامله از کشور صادرکننده و دیگری از کشور واردکننده نشأت می­گیرد. ساده­ترین شکل تجارت متقابل، معاملات فروش متقابل و معاملات تهاتری است.» به بیان دیگر تجارت متقابل در دسترسی مستقیم دارد و در زمانی که کشورهایحوزه قفقاز برای استخراج این منابع وارد بازی بزرگی شده­اند و وجود منابع عمده انرژی و نفت در خاورمیانه همگی موقعیت ایران را به حدی ارتقاء بخشیده است که با اکثر کشورهای همسایه دارای علایق و منافع مشترک می­باشد، توسعه همه جانبه کشور را نمی­توان با قواعد و قوانین قطعی و لایتغیری همچون فرمول­های ریاضی مقایسه کرد که هیچ تنوع و تغییر و دگرگونی را برنمی­تابد و پرواضح است که با طرز تلقی سنتی از حاکمیت، هیچگاه به توسعه پایدار و تحقق آرزوی دیرینه تمدن بزرگ ایران اسلامی نخواهیم رسید.

پ)اصل 77 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران : «عهدنامه­ها، مقاوله­نامه­ها، قراردادها و موافقت­نامه­های بین­المللی باید به تصویب مجلس شورای اسلامی برسد.» و در اصل 125 همین قانون نیز آمده است : «امضای عهدنامه­ها، مقاوله­نامه­ها، موافقت­نامه­ها و قراردادهای دولت ایران با سایر دولت­ها و همچنین امضای پیمان­های مربوط به اتحادیه­های بین­المللی پس از تصویب مجلس شورای اسلامی با رئیس­جمهور یا نماینده قانونی اوست.» به علاوه قانونگذار در اصل 139، صلح دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی یا ارجاع آن به داوری را در مواردی که ظرف دعوی خارجی باشد به تصویب مجلس موکول کرده است که در واقع اراده کرده به طور استثناء آن دسته از قراردادهای بین­المللی را که یک طرف آن شرکت­ها و اشخاص حقوق خصوصی مهم قرار گرفته­اند نیز تصویب و کنترل کند.

در این مجال با توجه به ذکر «قراردادها و موافقت­نامه­های بین­المللی» باید به این پرسش پاسخ داد که آیا انعقاد هرگونه قرارداد توسط دولت و سازمان­های دولتی ایران و طرف­های خارجی نیاز به تصویب مجلس دارد؟ آیا انعقاد قراردادهای بیع متقابل با طرف­های سرمایه­گذار خارجی، نیز نیازمند تصویب مجلس می­باشد؟

در پاسخ به این پرسش در آغاز، قرارداد بین­المللی را تعریف نموده­اند : «قرارداد بین­المللی عبارت از عقدی است که برای خرید یا هر نوع تعهد دیگری در مورد انتقال کالا و یا خدمات و ... بین دو یا چند شخص حقیقی یا حقوقی و یا سازمان­های دولتی در دو کشور مختلف منعقد می­شود.» همین نویسنده می­گوید: چون این­گونه قراردادها مشمول مقررات قانون مدنی یک یا چند کشور معین می­باشند و ارتباطی به حاکمیت دولت­ها ندارند، لهذا معاهده محسوب نمی­شوند و مشمول اصل 77 قانون اساسی نمی­گردند. ایشان در پان مقاله نتیجه­گیری می­کنند که چون انعقاد قراردادهای بین­المللی اصولاً از اعمال اجرایی و اداری با تجار و ارباب صنایع و با تشکیلات اقتصادی خارجی است، مشمول اصل 77 قاتون اساسی نمی­گردد. شورای نگهبان نیز در مورد لزوم تصویب قراردادهای بین­المللی نظرات متشتت و مختلفی را ابراز نموده است، این شورا درباره موافقت­نامه همکاری فنی ایران و لیبی چنین نظر داده که «قراردادهایی که بر مبنای موافقت­نامه منعقد می­شود و طبق اصل 77 قانون اساسی به تصویب مجلس شورای اسلامی نیاز دارد، به موقع به تصویب مجلس شورای اسلامی خواهد رسید.»

در این نظر، اشاره نشده است که آیا قراردادهای تجاری و سرمایه­گذاری بین­المللی نیز مانند معاهده­های بین­المللی تحت شمول این اصل قرار می­گیرند یا خیر؟ از این نظر استفاده می­شود که بررسی و تصویب کلیه قراردادهای بین­المللی بر عهده مجلس شورای اسلامی می­باشد. شورای نگهبان به مناسبت دیگری در پاسخ به سؤال نخست­وزیری اعلام نموده که نقراردادهایی که یک طرف آن وزارتخانه یا مؤسسه یا شرکت دولتی و طرف دیگر قرارداد شرکت خصوصی می­باشد، قرارداد بین­المللی محسوب نمی­شود و مشمول اصل 77 قانون اساسی نمی­باشد. بر این اساس چنانچه طرف خارجی، شرکت خصوصی باشد، قرارداد نیازی به تصویب مجلس ندارد. اما استدلال شورای نگهبان مبنی بر بین­المللی نبودن این قراردادها مخدوش می­باشد ؛ چون که این قراردادها از مصادیق بارز قراردادهای بین­المللی به شمار می­ایند و شاید منظور شورای نگهبان این باشد که این­گونه قراردادها معاهده بین­المللی محسوب نمی­شوند. شاید بتوان گفت که مجموع اظهارنظرهای شورای نگهبان حکایت از این دارد که به عقیده این شورا انعقاد قراردادهایی که دولت و سازمان­ها و شرکت­های دولتی ایران با سازمانها و مؤسسات خارجی دارای شخصیت حقوقی منعقد می­کنند، نیاز به تصویب مجلس ندارد. مفهوم مخالف گفته مزبور آن است که هرگاه قرارداد میان دولت ایران و دولت خارجی باشد، اعتبار آن موکل به تصویب مجلس خواهد بود. مهم نیست که موضوع قرارداد تجاری باشد و به حقوق خصوصی ایران مرتبط است و یا غیرتجاری و به حقوق بین­الملل عمومی مرتبط باشد.

بنابراین نظر قراردادهای تجاری بین­المللی مانند بیع متقابل که بین شرکت ملی نفت ایران (به نمایندگی از وزارت نف و دولت) با یک شرکت خارجی منعقد می­شود، نیازی به تصویب مجلس نداردف چرا که موضوع این قرارداد تابع حقوق بین­الملل عمومی نمی­باشد، بلکه موضوع آن تجاری است و تابع قواعد عمومی همین قراردادها می­باشد. در پایان به دلایل ذیل به نظر می­رسد که قراردادهای بیع متقابل که در زمینه نفت و گاز در ایران منعقد می­شود، نبازی به تصویب مجلس ندارد:

1.از سیاق اصل 77 و 125 که «عهدنامه­ها و مقاوله­نامه­ها» را در کنار «قراردادهای بین­المللی آورده است، به نظر می­رسد که منظور قانونگذار از «قراردادهای بین­المللی» آن دسته از مواردی بوده است که در حیطه حقوق بین­الملل عمومی و مربوط به سیاست کلی کشور است و با این توصیف، قراردادهای تجاری دولت از شمول این اصل خارج می­گردد.

2.همان طور که می­دانیم اعمال دولت را از لحاظ موضوع به دو دسته اعمال تصدی و اعمال حاکمیت تقسیم کرده­اند. گاهی دولت در لباس یک تاجر ظاهر می­شود و در اصطلاح حقوق اداری «اعمال تصدی» انجام می­دهد که به نظر می­رسد اصل 77 و 125 قانون اساسی منصرف از این اعمال باشد و تنها آن دسته از اعمال دولت را دربرمی­گیرد که دولت در مقام یک قدرت عمومی و سیاسی انجام می­دهد و در اصطلاح به آنها «اعمال حاکمیت» گفته می­شود.

بنابراین قراردادهای تجاری حتی اگر توسط دولت یا نماینده دولت (مثلاً توسط شرکت ملی نفت ایران در قراردادهای بیع متقابل) منعقد شودف چون از جمله اعمال تصدی به شمار می­اید، تابع حقوق خصوصی و تجارت بوده و از محدوده حقوق عمومی خارج می­گردد، بنابراین از شمول اصول 125 و 77 قانون اساسی منصرف بوده و نیازی به تصویب مجلس ندارد.

3.از لحاظ عملی نیز اگر هر قراردادی که دولت ایران با سایر دول در زمینه­های مختلف تجاری منعقد می­کند، نیاز به تصویب مجلس داشته باشد، وقت و هزینه زیادی را از مجلس که وظیفه اصلی آن قانونگذاری می­باشد، تلف می­کند و مشکلات عملی بسیاری را نیز برای دولت به وجودمی­اورد. بنابراین، در قراردادهای تجاری که دولت با دیگر شرکت­های خصوصییا دیگر دولت­ها منعقد می­کند هر چند که مهم باشد، نیازی به تصویب مجلس ندارد ونظریه شورای نگهبان که در پیش از این به آن اشاره شد و همچنین رویه کنونی دولت و مجلس نیز شاهد بر همین مدعا می­باشد.

بند دوم) از دیدگاه قوانین عادی و مقررات:

در این قسمت نوبت به بررسی اجمالی جایگاه قراردادهای بیع متقابل در سایر مقررات موضوعه می­رسد. بخش نخست بحث ما به قوانین برنامه­های پنج ساله توسعه اختصاص دارد، سپس به قوانین بودجه سالانه پرداخته می­شود و در پایان موادی از قانون تشویق و حمایت سرمایه­گذاری خارجی و آیین­نامه­های ذیربط مورد توجه و بررسی قرار می­گیرد.

و با توجه به مفاد اصل 44 و اصل 43 قانون اساسی، سرمایه­گذاری، مالکیت ومدیریت در زمینه مذکور در صدر اصل 44 به شرح ذیل توسط نهادهای و بنگاه­های عمومی غیردولتی و بخش­های تعاونی و خصوصی در محدوده مجموعه بندهای  مصوب این سیاست­های کلی مجاز است :

الف) صنایع بزرگ، صنایع مادر (از جمله صنایع بزرگ پایین دستی نفت و گاز و معادن بزرگ به استثناء نفت و گاز).

ب) فعالیت­های بازرگانی خارجی در چارچوب سیاست­های تجاری و ارزش کشور مشروط بر آن که موجب انحصار نشود.

پ)بانکداری و بیمه.

ت)تأمین نیرو شامل تولید و واردات برق برای مصارف داخلی و صادرات.

ث)سدها و شبکه­های بزرگ آب­رسانی با مراعات جهات ایمنی و رعایت حقّابه­های مردم.

ج)کلیه  امور پست ات به استثناء شبکه­های مادر مخابراتی، امور واگذاری فرکانس و شبکه­های اصلی تجزیه و مبادلات و توزیع خدمات پایه پستی.

چ)راه و راه آهن.

ح) هواپیمایی و کشتیرانی.»

این تفسیر و توضیح اصل 44 قانون اساسی را هر چند توسط مقامی مانند مجمع تشخیص مصلحت نظام صورت گرفته است باید به فال نیگ گرفت. همه این توضیح، تفاسیر و دستورات نشان می­دهد که اصل 44 قانون اساسی به شکل کنونی دارای مشکلات عملی بسیار فراوانی است و می­بایست در کنار سایر اصولی که نیازمند اصلاح می­باشد، بر طبق اصل 177 قانون اساسی مورد بازنگری قرار گیرد و تا آن زمان اگر تفسیری از این اصول می­شود، بر طبق اصل 98 قانون اساسی به وسیله شورای نگهبان صورت بگیرد. چنانچه اصل یاد شده مقرر می­دارد: «تفسیر قانون اساسی به عهده شورای نگهبان است که با تصویب سه چهارم آنان انجام می­شود.» همان­گونه که ملاحظه گردید، با وجود تخصیص فراوانی که مجمع به این اصل وارد کرده، اما هنوز بخش نفت و گاز کشور در اختیار بخش دولتی قرار گرفته است. این امر شاید به این دلیل است که در ماده 2 قانون نفت مصوب 1366 مقرر گردیده است : «منابع نفت کشور جزء انفال و ثروت­های عمومی است و طبق اصل

*****  

الف) مصوبات مجلس شورای اسلامی در برنامه­های پنج ساله توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی کشور

در قانون برنامه اول توسعه مصوب 1368 بند « ی » تبصره 29 آمده است : «به دولت اجازه داده می­شود به منظور رفع قسمتی از نیازهای بخش صنعت و معدن در امور مربوط به تولید، صادرات و سرمایه­گذاری­های ذیربط، به روش معاملات متقابل تا سقف ده میلیارد دلار اقدام نماید.»

در قانون برنامه دوم توسعه نیز در بند « و » تبصره 22 چنین مجوزی به دولت اعطا گردیده و در بند « م » همین تبصره مقرر گردیده : « به دستگاه­های اجرایی ذیربط اجازه داده می­شود در چارچوب اعتبارات این قانون ... سقف شش میلیارد و پانصد میلیون دلار با استفاده از روش­های بیع متقابل ... و تا سقف سه میلیارد و پانصد میلیون دلار از طریق تعهدات فایناس ... اجرا نمایند.»

ملاحظه این قوانین و مجوزها پیرامون بیع متقابل که همگی دارای رقم­های بسیار کلان است و هر سال نسبت به سال پیش از افزایش بیشتری برخوردار می­شود، نمایان­گر این است که به رغم همه انتقادانی که کارشناسان فنی و حقوقی به این قالب قراردادی دارند، وزارت نفت تمایل بیشتری به انعقاد قراردادهای نفتی در قالب بیع متقابل نشان می­دهد. در برنامه سوم توسعه نیز که در تاریخ 17/1/79 به تصویب مجلس رسید، در بند « هـ » ماده 85 مجوز انعقاد این شیوه قرارداد پیش­بینی شده است.

در قانون برنامه چهارم توسعه مصوب 11/6/1383 نیز بر انعقاد قراردادهای بیع متقابل در زمینه­های مختلف به ویژه نفت و گاز تأکید شده است. در بند (ب) ماده 14 همین قانون مقرر گردیده است :

« به منظور افزایش ظرفیت تولید نفت و حفظ و ارتقای سهمیه ایران در تولید اوپک، تشویق و حمایت از جذب سرمایه­ها و منابع خارجی در فعالیت­های بالادستی نفت و گاز، اطمینان از حفظ و صیانت هر چه بیشتر با افزایش ضریب بازیافت از مخازن نفت و گاز کشور، انتقال و به کارگیری فناوری­های جدید در توسعه و بهره­برداری از میادین نفتی و گازی و امکان استفاده از روش­های مختلف قراردادی بین­المللی به شرکت ملی نفت ایران اجازه داده می­شود ... به انعقاد قراردادهای اکتشافی و توسعه میدان­ها با تأمین منابع مالی طرف خارجی یا شرکت­های صاحب صلاحیت داخلی ... اقدام نماید...»

همان­گونه که قبلاً هم بیان گردید در قراردادهای بیع متقابل ریسک «تجاری نبودن میدان» به شرکت طرف قرارداد منتقل می­گردد. در همین راستا بند « هـ» ماده 14 قانون برنامه چهارم توسعه اعلام می­دارد : «... در صورتی که در پایان مرحله اکتشافف میدان تجاری در هیچ نقطه­ای از منطقه کشف نشده باشد قرارداد خاتمه خواهد یافت و طرف قرارداد حق مطالبه هیچ-گونه وجهی را نخواهد داشت.»

این ویژگی (یعنی عدم حق مطالبه هزینه­های انجام گرفته برای اکتشاف ناموفق منابع مربوطه) نیز دلالت بر پذیرش بیع متقابل به نحو مرسوم که موردنظر این نوشتار است، دارد.

ب) قوانین بودجه سالانه :

تا قبل از سال 1368 سرمایه­گذاری خارجی در زمینه نفت و گاز تنها در بخش پایین دستی وجود داشت. با پایان جنگ تحمیلی و ضرورت بازسازی صنایع تخریب شده کشور جذب سرمایه­گذاری خارجی در دستور کار دولت و برنامه اول توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی قرار گرفت.

همان­گونه که ملاحظه نمودیم برنامه­های پنج ساله اول و دوم و سوم و چهارم، قالب قراردادی بیع متقابل را در این زمینه پیش­بینی نموده بودند. اکنون باید به قوانین بودجه سالانه کشور نظری افکنده شود تا مجوزها و راهکارهای لازم برای انعقاد این شیوه قراردادی روشن گردد. در قوانین بودجه سالانه کشور معمولاً در تبصره 29 این قانون، طرح­های مشمول قراردادهای بیع متقابل پیش­بینی شده است. در اینجا در بین قوانین بودجه تنها به قسمت اول بند « ب» تبصره 29 قانون بودجه سال 1372 کل کشور بسنده می­کنیم :

ب)«... به شرکت ملی نفلت ایران اجازه داده می­شود تا مبلغ 6/2 میلیارد دلار جهت احداث، توسعه و بازسازی واحدهای مشروحه زیر :

ـطرح تکمیل پالایشگاه بندرعباس.

ـ....

ـاحداث پالایشگاه مایعات گازی بندر عسلویه.

ـتوسعه میادین نفتی بلال و سیری.

ـبازسازی و نوسازی تأسیسات میادین نفتی ابوذر، سروش و بهرگانسر از طریق انعقاد قرارداد با شرکت­های ذی­صلاح خارجی ایجاد تعهد نماید، به نحوی که بازپرداخت اقساط مربوط به هر یک از واحدهای فوق تنها از محل صادرات تولید همان واحد انجام شود.

اشاره به قانون بودجه سال 1372کل کشور به این دلیل است که پس از پایان جنگ تحمیلی، سرمایه­گذاری خارجی در ایران به نسبت سال­های اوایل انقلاب و دوران جنگ، به طور محسوس و ملموسی رشد چشمگیری داشت. بخش اخیر این بند نیز تأکید بر روش بیع متقابل دارد؛ چرا که پرداخت هزینه­ها و منافع شرکت­های خارجی را فقط از طریق «محل صادرات تولید همان واحد» قابل اجراء دانسته است. در قانون بودجه سال 1373 تا 1385 کل کشور طرح­های گوناگونی مورد شمول قراردادهای بیع متقابل گردیده است که به دلیل کفایت مباحث در این زمینه از ذکر آنها خودداری می­شود. در قانون بودجه سال 1385 کل کشور نیز مجوز سرمایه­گذاری از طریق بیع متقابل پیش­بینی شده است. در قسمت اخیر جزء (1) بند « د » تبصره 11 قانون مذکور آمده است :

«...سرمایه­گذاری­های موضوع این بند در صورت امکان از طریق بیع متقابل و در صورت عدم امکان از طریق فاینانس در چارچوب قانون استفاده از منابع مالی خارجی مصوب 21/8/1384 مجمع تشخیص مصلحت نظام قابل اجرا خواهد بود.»

این جمله که در قسمت­های زیادی از این تبصره در مورد سرمایه­گذاری خارجی و طرح توسعه مبادین نفتی و گازی تکرار شده است؛ نمایانگر این نکته است که اولویت دولت برای انعقاد قرارداد با شرکت­های خارجی هنوز در قالب «بیع متقابل» متجلی است و برای انعقاد قرارداد به دیگر شیوه­ها تا زمان کنونی اقبالی وجود ندارد. همه این محدودیت­ها و راهکارهایی که در این قوانین پیش­بینی شده است مسیر را به سمت پذیرش و انعقاد و اجرای قراردادهای بیع متقابل هدایت می­کند و البتهع معمولاً شرکت­های خارجی مجبورند که تنها در قالب انعقاد این قراردادها با شرکت ملی نفت ایران همکاری نمایند.

پ)قانون تشویق و حمایت سرمایه­گذاری خارجی:

این قانون با بیست و پنج ماه و یازده تبصره در جلسه علنی روز یکشنبه مورخ 19/12/1380 مجلس شورای اسلامی تصویب و در جلسه روز شنبه مورخ 4/3/1381 مجمع تشخیص مصلحت نظام تصویب و جایگزین قانون «جلب و حمایت سرمایه­گذاری خارجی» مصوب 7/9/1334 گردید و اصطلاحاً « فیپا » (FIPPA) نامیده می­شود.  در ماده 3 این قانون آمده است :

«سرمایه­گذاری­های خارجی که بر اساس مفاد این قانون پذیرفته می­شود از تسهیلات و حمایت­های این قانون برخوردارند. این سرمایه­گذاری­ها به دو طریق زیر قابل پذیرش هستند:

الف) سرمایه­گذاری مستقیم خارجی در زمینه­هایی که فعالیت بخش خصوصی در آن مجاز می­باشد.

ب) سرمایه­گذاری­های خارجی در کلیه بخش­ها در چارچوب روش­های «مشارکت مدنی»، «بیع متقابل» و «ساخت، بهره­برداری و واگذاری» که برگشت سرمایه و منافع حاصله صرفاً از عملکرد اقتصادی طرح مورد سرمایه­گذاری ناشی می­شود و متکی به تضمین دولت یا بانک­ها و یا شرکت­های دولتی نباشد.»

بخش پایانی ماده اعلام می­کند که بازگشت سرمایه و منافع سرمایه­گذار تنها از محل ظطرح مورد سرمایه­گذاری، پرداخت می­شود و دولت هیچ تصمینی در این زمینه به عهده نمی­گیرد. یعنی اگر طرح سرمایه­گذاری شده، تجاری و سودآور نباشد، همه هزینه­های شرکت سرمایه­گذار بر باد می­رود، بنابراین سرمایه­گذاری در این زمینه با ریسک و خطر بالایی همراه استف تا آنجا که برخی از نویسندگان خارجی که در این زمینه سرمایه­گذاری در صنعت نفت و گاز ایران مطالعه نموده اعلام کرده­اند که قانون جدید تشویق و حمایت از سرمایه­گذاری از شفافیت چندانی در خصوص تضمین امنیت سرمایه­گذاری برخوردار نمی­باشد. و به عبارت ساده نمی­توان به آن اعتماد کرد. در همین رابطه آیین­نامه اجرایی شیوه انعقاد قراردادهای بیع متقابل که در راستای ماده 14 قانون برنامه چهارم توسعه بر نحوه انعقاد قراردادهای بیع متقابل وضع شده، در تبصره 2 ذلیل ماده 8 اعلام می­دارد :

«در این گونه قراردادها، هزینه­های مستقیم و غیرمستقیم اکتشافی در قالب قراردادهای منعقد شده منظور و به همراه هزینه­های توسعه میدان تجاری کشف شده از محل فروش محصولات تولیدی همان میدان بازپداخت خواهد شد.» در ادامه، تبصره 3 همین آیین­نامه مقرر می­دارد «... در صورتی که عملیات اکتشافف به کشف میدان تجاری در منطقه مذکور در قرارداد منجر نشود، قرارداد خاتمه خواهد یافت و طرف قرارداد حق مطالبه هیچ­گونه وجهی را نخواهد داشت.»

هیأت وزیران در آیین­نامه اجرایی قانون تشویق و حمایت سرمایه­گذاری خارجی مصوب 1381، مشوقات و تسهیلاتی را برای سرمایه­گذار خارجی از جمله در مواد 2 و 3 و بندهای (الف) و  (ب) ماده 4 آیین­نامه مانند برخروداری از رفتار یکسان با سرمایه­گذاران داخلی و تضمین سرمایه خارجی در قبال ملی شدن، پیش­بینی نموده است، اما با این وجود، قانون جدید تشویق و حمایت سرمایه­گذاری و ایین­نامه آن، نسبت به قانون قدیم و نسبت به جهان اقتصادی جدید یک عقب­گرد محسوب می­شود و نه تنها باعث تشویق و حمایت از سرمایه­گذاری خارجی نمی­شود، بلکه از بدبینی­های سرمایه­گذاران خارجی نیز نمی­کاهد. همان بدبینی که دولتمردان نسبت به شرکت­های خارجی دارند، به نحو بالعکس نیز وجود دارد. قانع  نمودن سرمایه­گذاران خارجی جهت سرمایه­گذاری در صنایع ایران، به ویژه صنعت نفت با این­گونه ساده اندیش­ها در قانونگذاری و اقدامات سطحی و جزئی صورت نمی­پذیرد و سعه صدر بیشتری را می­طلبد. در قراردادهایی مثل بیع متقابل، هیچ­گاه حفظ یک طرفه منافع کارساز نخواهد بود و با بدبینی نیز نمی­توان به منافع اقتصادی مطلوب رسید. شجاعتی بزرگ و فکری سترگ می­خواهد که جلو ضرر به اقتصاد کشور را گرفته و منافع آن را به شیوه­های مختلف حفظ کرده و اقتصاد را شکوفا نماید.

نتیجه :

الف) ماهیت قراردادهای بیع متقابل

1.بیع متقابل از جمله اقسام تجارت متقابل است که هم ویژگی­های خاص خود را داراست و هم با سایر اقسام تجارت متقابل وجوه افتراق و اشتراک دارد.

2.بیع متقابل با هیچ کدام از اقسام عقود معیت در حقوق داخلی و فقه همانند عقد جعاله برخلاف نتیجه­گیری برخی مطابقت ندارد و با توجه به مفاد قراردادی، از جمله قراردادهای پیمانکاری و خدمت می­باشد که می­توان آن را با ماده 10 قانون مدنی واصل آزادی قراردادها تطبیق داد.

3.بیع متقابل به عنوان نهادی نوین دارای ماهیتی خاص می­باشد که برای قراردادهای خدماتی با اوصاف خاص و توافق­های جانبی برگزیده شده است.

ب) جایگاه قراردادهای بیع متقابل :

1.قراردادهای بیع متقابل به منظور جذب و تشویق سرمایه­گذاری خارجی برای توسعه و رونق اقتصادی و مالاً حفظ منافع ملی، مورداستفاده قرار گرفته­اند.

2.قراردادهای یاد شده بدون تعهد دولت و تضمین بانک مرکزی و بازپرداخت کلیه هزینه­ها از محصول پروژه به منظور حفظ اصول حاکمیت و مالکیت ملی بر منابع و مخازن و تولید صیانتی و انتقال تکنولوژی و دانش فنی منعقد شده­اند.

3.قراردادهای موصوف، به موجب الزامات قانونی و سایر محدودیت­های اقتصادی و سیاسی، برگزیده شده­اند و در قوانین و مقررات موضوعه جایگاه ویژه­ای دارند.

4.با عنایت به نگرش جدید مقنن خصوصاً در ماده 14 قانون برنامه چهارم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران در تجویز استفاده از روش­های مختلف قراردادی بین­المللی و ابلاغ سیاست­های کلی اصل 44 قانون اساسی و سند چشم­انداز بیست ساله کشور و ضرورت انکارناپذیر توسعه اقتصادی و حفظ منافع کشور، به موازات استفاده از مکانیزم بیع متقابل با اصلاح و گذر از برخی محدودیت­های ناشی از اصول قانون اساسی در صنعت نفت و گاز، استفاده از سایر مکانیزم­ها به طور جدی مورد توجه مسئولین امر و مراکز دانشگاهی و پژوهشی قرار گیرد.

در پایان لازم به ذکر است که مفید یا مضر بودن قرارداد بیع متقابل منوط به شرایط طرفین و اوضاع و احوال حاکم بر قضیه می­باشد که موضوع تحقیق جامع دیگر نویسنده بوده و امید است در مقالات بعدی تقدیم گردد.

 ********  

واقع اشاره به ترتیبات قراردادی دارد که به موجب آن فروشنده کالا متعهد می­شود تا تمام یا بخشی از پرداخت را به صورت کالا یا خدمات از خریدار اصلی خریداری کند.

تجارت متقابل به عنوان یک پدیده بسیار مهم در تجارت بین­الملل، مخصوصاً از اواسط دهه 1970 مطرح گردیده و در سطح وسیع آن اولین بار پس از جنگ جهانی اول ظهور یافت. آلمان در دوران جمهوری و ایمار و در شرایطی که پول کشور در اثر بی­ثباتی بیش از حد نمی­توانست وسیله مبادله خارجی قرار گیرد، به شیوه تجارت متقابل متوسل گردید. به این ترتیب این کشور توانست اقتصاد خسارت دیده از جنگ را دوباره به حالت عادی و سالم بازگرداند. سایر کشورهای اروپایی نیز سیستم تهاتری و ترتیبات تسویه بین­المللی را به عنوان وسیله­ای جهت کمک به بهود اوضاع اقتصادی بعد از جنگ به کار گرفتند. تا پایان دهه 1980 تقریباً حدود 100 کشور از تجارت متقابل بهره جسته­اند.

کشورهای در حال توسعه نیز به علل کمبود ارز، سرمایه­گذاری خارجی، نداشتن تکنولوژی روز، افزایش روزافزون اشتغال و به طور کلی جهت توسعه کشور به شیوه­های مختلف تجارت متقابل متوسل شده و می­شوند. عمده­ترین عاملی که در انواع تجارت متقابل موردنظر طرف پیشنهاددهنده استف استفاده کمتر از ارزمعتبر و کمیاب است و از عواملی که کشورهای کوچک را ناچار به انجام چنین مبادلاتی می­سازد، فرار از نوسانات نرخ ارز است. نکته دیگری که در انجام تجارت متقابل تلویحاً به آن پرداخته می­شود، استفاده از سیستم بازاریابی پیشرفته کشورهای توسعه یافته است که کشورهای کوچک می­توانند بدون سرمایه­گذاری در این بخش از امکانات کشور طرف قرارداد خود استفاده کنند. این نیز باعث کاهش ریسک می­گردد، زیرا کشور کوچک می­داند که همواره در مقابل تولیدات او تقاضای ثابتی وجود دارد و او نیاز به تعطیلی خط تولید خود و یا تأمین هزینه­های گزاف انبارداری ندارد و مطئناًاگر هر فرآیند تولید با روند تقاضای ثابتی رو به رو باشد، می­تواند در برنامه­ریزی­های خود در جهت بسط و توسعه فرآیند تولید موفق­تر باشد. تجارت متقابل چه برای کسب منافع بیشتر باشد و چه برای جلوگیری از ضرر به تمام یا بخشی از منافع، دارای ویژگی­های خاص خود باشد. این ویژگی­ها را می­توان به شرح زیر نام برد :

«زمان یا مدت نسبی، شیوه توافق، رابطه محصولات تجارت متقابل، ترتیبات قانونی و حقوقی، رابطه ارزش مبادلات طرفین، حجم و اندازه معامله، انگیزه­های انتقال تکنولوژی.»

هیچ کدام از این خصیصه­ها به عنوان رکن لایتغیر در تجارت بین­الملل محسوب نمی­شوند، بلکه با جمع­بندی آن شمائی از آنچه تجارت بین­الملل نامیده می­شود را به دست می­دهند، هر چند نتوان با جمع آنها تعریف جامع و مانعی ارائه داد. پس از روشن شدن مفهوم تجارت متقابلف به بررسی انواعی از آن می­پردازیم :

الف) معاملات تهاتری (Barter Contracts) :

برخی عنوان کرده­اند یک معامله تهاتری آن است که به موجب آن بدون استفاده از ارز خارجی یک مبادله دو طرفه انجام می­پذیرد. این روش به عنوان قدیمی­ترین و ساده­ترین روش تجارت متقابل به شمار می­اید. بخش عمده­ای از این نوع معاملات بین اتحاد جماهیر شوروی و اوپک وسایر کشورهای نفت­خیز در مورد نفت خام صورت می­گرفت. انگیزه و هدف از انعقاد این­گونه قرارداد معمولاً این است که یکی یا هر دو طرف قرارداد دارای یک ارز غیرقابل تبدیل و یا کمبود ارز کافی برای پرداخت در قبال محصولات می­باشند. بنابراین، این­گونه معاملات بیشتر در بین کشورهای ضعیف و یا کمتر توسعه یافته رواج داشت مانند کشورهای اروپای شرقی و کشورهای جهان سوم. برخی دیگر نیز گفته­اند که اگر قراردادناظر به مبادله کالا با کالا یا کالا با خدمات باشد از نظر حقوقی یک معامله تهاتری به شمار می­اید نه قرارداد فروش.

نکته­ای که در اینجا شایان ذکر است اینکه برخی از استادان اصطلاح «مبادله تهاتری» را در فارسی در مقابل واژه انگلیسی (Counter Trade Contracts) که حقوقدانان آن را به «تجارت متقابل» ترجمه نموده­اند، قرار داده­اند. ایشان قراردادهای تهاتری موضوع این بند را که (Barter Contracts) می­باشد، به واژه «معاوضه» برگردانده و گفته­اند کاربرد متداول این معامله در جایی است که خریدار در مقابل ماشین­الات و یا کالاهای صنعتی ساخته شده، محصولات کشاورزی یا مواد اولیه تحویل می­دهد. اما به نظر می­رسد که واژه معاوضه برای این­گونه قراردادها مناسب نباشد، چرا که ممکن است با قرارداد معاوضه قانون مدنی اشتباه گرفته شود و در مورد واژه مبادله تهاتری که این حقوقدانان در مقابل واژه (Counter Trade Contracts) به کار برده­اند، برخی دیگر از حقوقدانان گفته­اند که اصطلاح تهاتر (Barter) با ماهیت حقوقی توافق­های طرفین درباره تمام انواع تجارت متقابل سازگاری ندارد. گاهی «قراردادهای تهاتری» به عنوان یک نقرارداد جبرانی» نامیده شده­اند، زیرا تحویل کالا توسط یکی از طرفین، جبران تحویل کالاها از سوی طرف دیگر است. اگر یکی از طرفین در تحویل موضوع تعهدش مطابق با قرارداد کوتاهی کند، این امر می­تواند دلیلی برای عدم اجرای تعهد از سوی طرف دیگر شود. حقوقدانان معمولاً قراردادهای تهاتری را به قرارداد تهاتری واقعی (ساده) و تهاتری بهادار تقسیم می­کنند که برای پیشگیری از اطاله کلام از شرح آنها خودداری می­شود.

ب)قراردادهای خرید متقابل (Counter Purchase Contracts) :

در خرید متقابل فروشنده و خریدار یک معامله اولیه، توافق می­نمایند که فروشنده متعاقباً محصولاتی را از خریدار (یا شخص ثالثی در کشور خریدار) خریداری نماید (یا وسیله انجام خرید به وسیله شخص ثالث شودد) در این هر دو جریان محصولات ـ یعنی محصولات فروخته شده تحت معاملهع اولیه از یک سو و محصولات فروخته شده تحت (قرارداد) خرید متقابل از سوی دیگر ـ به پول پرداخت می­شود و ارزش محصولات خریداری شده تحت قرارداد خرید متقابل می­تواند کمترف مساوی یا بیشتر از ارزش محصولات فروخته شده در معامله اولیه باشد.

قراردادهای خرید متقابل به موجب دو قرارداد جداگانه که با یک پروتکل به یکدیگر مربوط می­شوند، انجام می­شود. قرارداد نخست مانند قراردادهای نقدی بین­المللی است و چندان تفاوتی با آن ندارد، اما قرارداد دوم کمی وسیع­تر و پیچیده­تر است. اگرچه قرارداد دوم در واقع خرید کالاهای مشخصی با قیمت معینی می­باشد، اما معمولاً به جای اسامی کالا، لیستی از کالاهای صادراتی و قابل ارائه و به جای قیمت ثابت و معین، فرمول و معیار قیمت­گذاری را مشخص می­کنند. در تجارت بین شرق و غرب عموماً کارگزار سفارشات متقابل، سازمان­های تجارت خارجی می­باشند. در بسیاری موارد نیز اتفاق می­افتد که کالا از سازمان تجاری دیگری در همان کشور به صورت متقابل خرید می­شود.

در قرارداد «خرید متقابل» نیازی نیست کالایی که بر طبق معامله دومی (خرید متقابل) به فروش می­رسد با کالایی که در معامله اولیه به فروش رسیده است، ارتباطی داشته باشد، اما در معامله بیع متقابل فروشنده ماشین­الات و تجهیزات و تکنولوژی تعهد می­کند که از خریدار محصولاتی را که به وسیله این ابزار تولید شده است، خریداری نماید. پیش از این گفته شد که قراردادهای خرید متقابل از دو قرارداد جداگانه تشکیل می­شود که قرارداد سومی یا پروتکلی این دو قرارداد را به هم ربط می­دهد. در زیر مهم­ترین ویژگی­های خاص این پروتکل یا قرارداد سوم را بررسی می­نماییم :

1.معمولاً درصدی از کل قیمت قرارداد فروش، موضوع معامله­ی خرید متقابل قرار می­گیرد که این رقم اصولاً معادل کل مبلغ قرارداد منهای پیش پرداخت است.

2.هرگاه طرفین راجع به نوع کالایی که قرار است موضوع خرید متقابل باشد در موقع امضای قرارداد اولی نتوانند به توافق برسند، می­توان لیستی از کالاها را به عنوان موضوع قرارداد خرید متقابل درنظر گرفت. در اینجا درصدی از انواع موضوع خرید متقابل مورد تعهد قرار می­گیرد و خریداراصلی اختیار دارد که کاهش تحویل یک نوع کالا را از محل تحویل کالای دیگر جبران کند. در این قرارداد معمولاً فروشنده درخواست می­کند که شرط مشتری ممتاز در قرارداد خرید متقابل درج شود که در واقع خریدار اصلی ناگزیر خواهد شد کالاهای تهاتری را به ارزان­ترین قیمت ممکن به فروشنده اصلی واگذار کند.

3.ارزش، طرفین باید در قرارداد خرید متقابل در مورد ارزی که بهای محصولات خرید متقابل بر اساس آن اعلام و پرداخت خواهد شد به توافق برسند. اگر ارزی که بهای محصولات بر اساس آن پرداخت می­شود غیر از ارزی باشد که محصولات بر اساس آن قیمت­گذاری شده استف طرفین باید در مورد روشی هم که بر اساس آن ارز مورد استفاده در قیمت­گذاری به ارز مورد استفاده جهت پرداخت تبدیل شود، توافق کنند.

4.در قرارداد خرید متقابل نباید به طرف خارجی اجازه داده شود که کالای خریداری شده را در بازارهای سنتی کشور عرضه کند. به عنوان مثال بازار سنتی خاویار ایران در اروپاستف بنابراین به مصلحت است که در قرارداد خرید متقابل خاویار، بازار اروپای غربی استثناء شود.

5.ضمانت­نامه اجرای تعهد، هر چند موافقت­نامه­های فروش مقابل از یکدیگر جدا هستند، اما گاهی صادرکننده اصرار دارد که کالای فروش متقابل، قبل از زمانی ارسال شود که واردکننده می­خواهد کالای خودش را ارسال کند، اما واردکننده خارجی نیز تا زمانی که از حصول پول خود مطمئن نباشد تمایلی به ارسال کالاها ندارد. در این جاست که فروشنده متقابل خارجی (واردکننده) مجبور می­شود یک ضمانت­نامه اجرای تعهد معمولاً با افتتاح یک حساب امانی در نزد یک بانک فراهم کند. بر این اساس بانک تعهد می­کند پول را فقط زمانی بپردازد که شرایط معین و مشخصی محقق شده باشدف مثلاً هنگامی که خریدار متقابل، قیمت خرید کالاهای متقابل خریداری شده را به حساب امانی ریخته و بانک نیز به محض حصول آگاهی از ارسال کالاهای فروش متقابل، مبلغ حساب را به نفع فروشنده متقابل یا بانک مربوط وی آزاد کرده باشد.

6.در قرارداد خرید متقابل این شرط گنجانده می­شود که فروشنده اولیه می­تواند تعهد خرید خود را به شخص (حقیقی یا حقوقی) دیگری نیز منتقل نماید. این ویژگی یکی از وجوه تمایزی است که میان قراردادهای خرید متقابل و قراردادهای تهاتری وجود دارد، زیرا در قراردادهای تهاتری انتقال تعهد دریافت متقابل کالا به شخص ثالث امکان­پذیر نیست. معاملات خرید متقابل خود انواعی به شرح زیر دارد:

اول)معاملات موازی :

معاملات موازی از انواع متداول خرید متقابل است که استقلال قراردادهای خرید از یکدیگر از شرایط اصلی آن به شمار می­اید و بر این اساس در این نوع معاملات، در برخی کشورها امکان استفاده از مزایای «صندوق ضمانت اعتبار صادراتی» و سایر امکانات بیمه­ای و «تأمین منابع مالی» وجود دارد و به همین دلیل از دیدگاه یک کشور صنعتی نوع کامل­تری از معاملات جبرانی است.

دوم) معاملات به هم پیسوته:

این روش برخلاف روش پیشین است. این نوع فروش صادراتی، مشروط به انعقاد یا در صورت امکان اجرای تعهدات فروش متقابل توسط فروشنده صادراتی است. اما این روش مزایای روش پیشین را ندارد. به این معاملات به هم پیوسته، خریدهای مقدم، معاملات مرتبط و پیش جبران نیز گفته می­شود.اخیراً از این سیستم، که در آن تحویل کالاهای خرید متقابل مقدم بر تحویل کالاهایی است که به اروپا صادر می­شود، به طور فزاینده­ای استفاده شده است. به عنوان یک قاعده، طرفین با این توافق شروع می­کنند که برای تمام خریدهای شرکت غربی از اروپای شرقی، از جمله خریدهایی که با فروش­های مرتبط نمی­شود، می­توان اعتباری درنظر گرفت که در مقابل تحویل­های بعدی تسویه شود. در این روش واردکننده­ای در کشور « الف » کالاهای کشور « ب » را خریداری می­کند و تأییدیه­ای مبنی بر اینکه واردات به منظور تأمین بهای صادرات کالا در آینده از کشور « الف » به کشور « ب » صورت می­گیرد ، دریافت می­نماید. واردکننده اولیه در ازای دریافت مبلغی، می­تواند تأییدیه مزبور را به یک صادرکننده با تعهدات متقابل بفروشد. ملاحظه می­شود که در این نوع قراردادها نیز ، قرارداد و توافق طرفین است که حرف اول در تعهدات طرفین را می­زند و عرف  و قانون در درجه دوم از اهمیت قرار دارند. حتی قوانین نمونه­ای هم که در مورد این­گونه موارد تنظیم می­شود، صرفاً راهنما و راهگشای طرفین قرارداد بوده والزام­آور نمی­باشد و اصل ازادی قراردادها نقش حیاتی و اساسی را بازی می­کند.

ب)معاملات افست (offset) :

کلمه افست در معنای لغوی معادل جبران، متعادل و خنثی کردن است و در برخی از کتاب­ها معاملات افست که در واقع شکلی از تجارت متقابل است، به معاملات تعادلی نیز ترجمه شده که عبارت است از :

«توافقی که بر طبق آنف صادرکننده تجهیزات (غالباً هواپیمایی و نظامی) تعهد می­نماید تا قطعات مورد استفاده در این تجهیزات با محصولات دیگر را از کشور واردکننده خریداری نموده یا موجبات خریداری آنها را فراهم نماید.» این معاملات به دو دسته تقسیم می­شوند : افست مستقیم، افست غیرمستقیم.

در معاملات افست مستقیم صادرکننده تجهیزات یا تکنولوژی متعهد می­شود قطعاتی را که در ساخت این تجهیزات یا تکنولوژی به کار می­رود، از کشور واردکننده خریداری نماید. این قطعات ممکن است با همکاری فنی صادرکننده یا به طور مستقل در کشور واردکننده ساخته شود. به این ترتیب در این روش فعالیت تعهد شده به محصولات فروخته شده ارتباط دارد.

در معاملات افست غیرمستقیم صادرکننده تجهیزات، هرگونه محصولاتی را که در کشور واردکننده برای صادرات اختصاص یافته است، خریداری می­نماید یا موجبات خرید این محصولات را فراهم می­کند. به بیان دیگر در این نوع معامله ارتباطی بین محصولات و تکنولوژی و کالای فروخته شده وجود ندارد. توافق­های تعادلی از ویژگی­های تثبیت شده در فروش محصولات دارای تکنولوژی پیشرفته، مانند سیستم­های دفاعی و هواپیماها هستند. معاملات افست به روش­های ذیل انجام می­شود :

1.تولید تحت­الامتیاز (لیسانس) :

در این نوع معامله، اجازه ساخت و تولید تجهیزات یا قطعات به شرکت­های داخلی کشور واردکننده اعطا می­شود و محصولات تولیدی از این شرکت­ها ممکن است :

ـ در تجهیزاتی که قرار است به کشور واردکننده فروخته شود به کار می­رود؛

ـ به وسیله گیرنده حق­الامتیاز خریداری شود؛

ـ به شخص ثالثی فروخته شود.

2.تولید مشترک:

معامله در قالب تولید مشترک می­تواند به شکل یک موافقت­نامه ساده میان صادرکننده و یک شرکت واقع در کشور خریدار یا سرمایه­گذاری مشترک میان آن دو صورت پذیرد.

3.تولید به وسیله پیمانکتاران فرعی:

منظور قراردادهایی است که با شرکت­های متعدد واقع در کشور خریدار برای ساخت یا مونتاژ کالا منعقد می­شود.

4.ایجاد زیرساخت­های محلی:

در این روش ممکن است از صادرکننده درخواست شود که تأسیسات محلی نظیر مدارس کارآموزی، مؤسسات تحقیقاتی یا دفاتر فروش منطقه­ای و مانند آنها را در کشور خریدار برپا سازد.

در همه انواع این قراردادهاف تعهدات و تکالیف طرفین بر اساس توافق و اراده طرفینو ملاحظه سود و زیان آنهاست. قالب­های مختلف قرارداد، برای به منصه ظهور رساندنف اهداف اقتصادی متعاقدین است.

ت)معاملات بای­بک (Buy-Back Contracts) :

برخی از حقوقدانان ایرانی این نوع قرارداد را به «تهاتری تولیدی» و برخی دیگر به «توافق بازخرید محصول» ترجمه کرده­اند، اما در متون قانونی، این قرارداد به عنوان «بیع متقابل» شناخته شده است.

برخی گفته­اند که تهاتر تولیدی معامله طویل­المدتی است که به موجب آن یک کارخانه کامل با تجهیزات و تکنولوژیف نصب و فروخته می­شود و خریدار در مقابل ، تعهد می­کند که بهایکارخانه را به صورت تولیدات حاصله در اختیار فروشنده قرار دهد.

تعهد واقعی فروشنده در این معامله تهاتری این است که محصولات را در بازار بین­المللی به قیمت مناسب بفروشد و از عایدات حاصله طلب خود را استیفا کند. از آنجا که بیع متقابل دربرگیرنده دو قرارداد اصلی می­باشد، کمیسیون اقتصادی ملل متحد برای اروپا این قرارداد را به این شکل تعریف نموده است:

«در این قرارداد موضوع قرارداد اولیه، ماشین­الات، تجهیزات، امکانات، دانش و یا همکاری فنی است که برای تأمین امکانات تولید به خریدار ارائه خواهد گردید، طرفین توافق می­کنند که فروشنده در پایانف محصولات تولید شده، به وسیله امکانات تولیدی را از خریدار اولیه خریداری نماید.»

در مجموع می­توان مشخصات و ویژگی­های ذیل را برای قراردادهای بیع متقابل برشمرد:

1.دو قرارداد مجزا :

این قراردادف از دو قرارداد اصلی تشکیل می­شود. در قرارداد نخست، فروشنده یا صادرکننده متعهد می­شود که امکانات تولید (کارخانهف معادن و ... را فراهم کرده و در قبال آن بهای فروش تجهیزات و کارخانه و تکنولوژی را به صورت بخشی از محصولات همان کارخانه و امکانات سرمایه­گذاری شده، دریافت دارد. در واقع قرارداد دوم، قرارداد بازخرید محصول ناشی از همان امکانات و تکنولوژی می­باشد. این دو قرارداد به وسیله، یک پروتکل به هم مرتبط می­شوند.

2.ارتباط بین کالاها و تجهیزات و واسیل صادراتی با کالاهای بازخرید شده :

چنانچه موضوع بیع متقابل توسعه، استخراج و بهره­برداری از یک میدان نفت و گاز باشد، نفت و گازی که بعداً بر اثر فرآیند توسعه و استخراج و تصفیه به دست می­اید، از سوی صادرکننده اصلی بازخرید می­شود. اگر در بیع متقابل موافقت شود تا متقابلاً کالاهایی خریداری شود که با صادرات کالاها وخدمات اصلی ارتباط تولیدی نداشته باشد، در این صورت قرارداد موجود، در واقع قرارداد خرید متقابل است نه بیع متقابل.

3.بلندمدت بودن قرارداد:

این نوع قراردادها در واقع از جمله قراردادهای بلندمدتی به شمار می­ایند که دوره مؤثر انها می­تواند از 5 تا 20 سال باشد. به عنوان مثال یک میدان نفتی معمولاً تا به مرحله تولید تجاری برسد مدت زمانی بالغ بر 4 تا 5 سال زمان نیاز دارد. بنابراین مدت زمانی که برای ساخت پروژه اید صرف شود و مدت زمانی که پروژه باید مورد بهره­برداری قرار گیرد (تا از طریق بازخرید محصولات، هزینه­های صورت گرفته مستهلک شود) موجب می­شود تا اجرای کامل یک قرارداد بیع متقابل سال­ها به طول انجامد.

4.سنگین بودن حجم عوضین قراردادهای بیع متقابل:

منظور از سنکین بودن حجم عوضین قراردادهای بیع متقابل این است که این قرارداد در پروژه­های عظیم و پربها و گران­قیمت مورد استفاده قرار می­گیرد. به عنوان مثال کشور چین در 20 سال اخیر قراردادهای بیع متقابل زیادی را در صنایع مختلف منعقد نمو همچنین بیع متقابل با توجه به تجربه کشورهایی اسایی موسوم به «ببرهای اسیای» یعنی کشورهای تایلند، کره جنوبی و فیلیپین در صنعت خودروسازی بسیار مناسب است. دولت­های این کشورها با اتخاذ سیاست­های مناسب در صنعت خودروسازی و سایر صنایع توانسته­اند که غول­هایبزرگ اقتصادی مانند دوو و سامسونگ را به وجود آورند. قراردادهای بیع متقابل که در ارتباط با توسعه میادین نفت و گاز بین ایران و شرکت­های خارجی منعقد شده استف نشان می­دهد که این پروژه­ها عظیم بوده و مبالغ آن از صدها میلیون دلار فراتر رفته است. به عنوان مثال در تبصره 11بند « د » از قانون بودجه سال 1385 کل کشور (مصوب 25/12/1384) در مورد طرح­های توسعه میادین نفت و گاز آمده است : «تا سقف دو میلیارد و هشتصد و پنجاه میلیون» دلار اعتبار مورد نیاز ... به صورت فایناس و یا بیع متقابل خواهد بود.» این رقم کلان نشان­دهنده پربها و سنگین بودن عوضین این قراردادهاست.

بند دوم) بررسی بیع متقابل در فقه و مقایسه آن با برخی تأسیسات حقوقی داخلی وخارجی:

الف) بیع متقابل از دیدگاه فقه :

در فقه هیچ گاه در مورد قراردادهایی که در زمان کنونی در تجارت بین­الملل مرسوم می­باشد، سخنی به میان نیامده است. فقها بیشتر در مورد عقود معین (مانند بیع، اجاره، مضاربه و ....) به شرح و تفصیل پرداخته­اند و در برخی از کتاب­های فقهای متأخر (مانند مکاسب شیخ اعظم انصاری) مباحثی که امروزه به قواعد عمومی قراردادها مشهورند، آمده است. بنابراین، باید دید که مبانی فقهی اجازه انعقاد چنین قراردادهایی را داده است یا خیر؟ به دیگر سخن، آیا قراردادهای بیع متقابل به شکلی که در حقوق ایران در صنعت نفت و گاز رایج است از نظر فقهی قابل پذیرش است؟ در همین راستا موارد زیر مورد بررسی قرار می­گیرد:

1.عدم طرح قراردادهای بیع متقابل و شبه ان در فقه :

در بیشتر قراردادهایی که در گذشته مرسوم بود، اطراف قرارداد دو نفر بودند. به عنوان مثال یک بایع و یک مشتری وجود داشتند و ثمن و مبیع نیز از پیچیدگی و غموض خاصی برخوردار نبود، این مسئله به اقتضای زندگی ساده و معمولی گذشته که روابط انسان­ها و کشورهای مختلف افزایش نیافته، جوابگوی نیازهای مردم و جامعه بود.

در تعریف بیع در فقه آمده است : «انشاء تملیک عین بمال» که با دقت نظر در این تعریف به نظر می­رسد که قراردادهای بیع متقابل را نتوان با هیچ یک از عقود معین فقهی توجیه کرد. چه ان که این قراردادها، از پیچیدگی­ها و ظرافت­های خاصی برخوردارند که در هیچ یک از عقود معین دیده نشده است و دیگر آن که همان طور که توضیح داده­ایم این قرارداد، دو قرارداد مجزا و جدا از هم می­باشد. یعنی در ظاهر یک قراردادف اما  هنگامی که مورد کالبدشکافی قرار می­گیرد، دو قرارداد کاملاً جدا از یکدیگر می­باشند که هر کدام دارای پیچیدگی­هاو نکات مهمی می­باشد که در عقود معین (مانند جعاله، بیع و ...)یافت نمی­شود و همان طور که ملاحظه گردید طرفین تعهدات بسیاری را در این قرارداد مرکب بر عهده گرفته­اند.

اکنون دانسته شد که جستجوی قراردادهای بیع متقابل در فقه و یافتن عقدی که بتوان آن را شبیه این قراردادها دانست، ساده­اندیشی و عدم تدقیق در موضوع می­باشد. البته بدیهی است که صرف تراضی طرفین، توجیه­کننده و مجوز مشروعیت این قراردادها می­باشد که شارع مقدس نیز همین امر را پذیرفته است و در آینده توضیحات و نظرات گوناگون فقها را در این زمینه بررسی خواهیم نمود. 2.تراضی طرفین توجیه کننده قراردادهای بیع متقابل:

در فقه برخی از فقهاء همانند میرزای قمی صاحب جامع الشتات عقود را توقیفی (متوقف بر نص شارع) می­دانند ، بدین معنا که تنها عقودی لازم­الوفاء و مشروع هستند که شارع آنها را تنفیذ نموده باشد. به عقیده این گروه تنها عقود معین (مانند بیع، اجاره و ...) لازم­الوفاء می­باشند و هر عقدی که در قالبی غیر از این عقود، منعقد شود هر چند مورد نیاز جامعه و ضروری باشدف مشروع و لازم­الوفاء نمی­باشد. این دسته از فقهاء آیه شریفه (اوفوا بالعقود) را ناظر به عقود زمان شارع می­دانند.

اما در زمان کنونی ، فقها عقیده دارند که عموم و اطلاقاتی مانند ایه (اوفوا بالعقود) یا ایه شریفه «یا ایها الذین امنوا لا تأکلوا امئالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجاره عن تراض» یا حدیث نبوی «المؤمنون عند شروطهم» ناظر به همه قراردادها، چه عقود معین و چه عقودی که بنا به نیاز مسلمین به وجود آمده، می­باشند. به بیان دیگکر تنها تراضی طرفین را حتی اگر در قالب هیچ عقدی از عقود معین (مانند تاجارهف بیع و ...) نباشد، به  شرطی که خلاف کتاب و سنت نباشد، کافی می­دانند و به صرف اینکه عقد سابقه­ای در شرع نداشته آن را باطل نمی­دانند.

امام خمینی در کتاب البیع پس از ذکر اقوال مختلف علماء در مورد «العقود» در آیه «اوفوا بالعقود» می­فرماید: «... ثم ان الاظهر من بین الاحتمالات و الابعد من مخالفه الظاهر، هوان العقود» استعیرت لمطلق العقود المعاملیه و العهدیه، کعقد البیع و التعهدات المتداوله بین الدول او الاشخاص...»

«بدین معنا که از روشن­ترین احتمالات موجود و نزدیک­ترین اقوال به ظاهر آیه این است که «عقود» به معنای مطلق عقود معاملیه و عهدیه می­باشد، مانند عقد بیع و تعهدات رایج بین دولت­ها با اشخاص.»

لذا نظریه «عقود» به معنای همه عقود و تعهدات رایج بین اشخاص و حتی دولت­ها می­باشد و مختص عقود معینه زمان شارع نمی­باشد وتراضی طرفین برای مشروعیت عقد کافی است. البته به شرطی که تراضی مخالف با کتاب و سنت نباشد.

ایه­الله ابوالقاسم خویی (ره) در کتاب مصباح الفقاهه فی المهاملات بر این نکته عقیده دارند که :

فمفاد الایه: «انه یجب الوفاء بکل ما صدق علیه عنوان العقد عرفاً» بدین معنا که مفهوم ایه وفای به عهد این است که هر تراضی که در عرف صدق عنوان عقد را داشته باشد، لازم­الوفاء می­باشد. به دیگر سخن عموم این ایه، همه قراردادهای معین و غیرمعین را دربرمی­گیرد و بنابراین هر تراضی که عرفا اطلاق «عقد» یا «قراردادم بر آن ممکن باشد و مخالفتی با احکام شرع نداشته باشد صحیح و لازم­الوفاست و تحت این عموم قرار می­گیرد.

با وصف انچه گفته شد، می­توان نتیجه گرفت که در قراردادهای بیع متقابل که از قراردادهای نامعین می­باشدف تراضی طرفین برای لزوم و صحت این قراردادها کافی است؛ چرا که برای هر یک از طرفین این قرارداد همان طور که گفتیم تعهداتی به وجود می­اید و عرف نیز به این تعهدات طرفینی «عقد» می­گوید؛ فلذا تحت عموم آیه «اوفوا بالعقود» قرار می­گیرد و لازم­الوفاء و مشروع می­باشد.

ب)تأسیسات حقوقی داخلی :

1.بیع

قبلاً اشاره گردید که یکی از ویژگی­های عقد بیع تملیکی بودن آن است، ولی همان طور که ملاحظه گردید در بیع متقابل تملیک به صورتی که در بیع مطرح است، صورت نمی­گیرد و تنها تعهداتی برای طرفین ایجاد می­شود. نکته دیگر اینکه اگر دو نفر کالایی را با پول مبادله کنند، دادگاه در مقام فصل خصومت باید آن را خرید و فروش بداند، هر چند دو طرف آن را نمعاوضه» نامیده باشند. اما در قالب یک قرارداد بیع متقابل هیچ­گونه پرداخت نقدی وجود نخواهد داشت و بازپرداخت هزینه­ها و سودف از عواید حاصل از فروش نفت یا گاز خواهد بود. بر اساس ماده 338 قانون مدنی ایران «بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم» اما در بیع متقابل علاوه بر فروش تجهیزات، بحث انتقال تکنولوژی مفهوم بیع را که مختص عین است از بیع متقابل متمایز می­گرداند. (با دقت نظر) در قرارداد بیع متقابل کمیسیون اقتصادی اروپا به خوبی عهدی بودن این نوع قرارداد فهمیده می­شودف به متن این ماده توجه فرمایید:

Article 1-The Buy-Back Commitment

1.1.Alpha hereby agrees to buy (or cause the purchase) from Beta, under the terms and conditions set forth in this contract, products manufactured by Beta terms and conditions set forth in this contract, products manufactured by Beta using the equipment/ the thechnology soldby Alpha, and take delivery of the said products

1.2.Beta hereby agrees to sell to Alpha (or to his assignee as defined below in Article 6), under the terms and conditions set forth in this contract, such products, and to accept the purchase by Alpha of such products as Buy-Back within the framework of this contract.

به عبارت فارسی :

ماده (1) تعهد خرید متقابل

1ـ1.بدین وسیله آلفا موافقت می­کند که محصولاتی را که بتا به موجب شروط این قرارداد به وسیله استفاده از وسایل و تکنولوژی فروخته شده توسط آلفا تولید کرده است از بتا بخرد (یا سبب خرید را به وجود آورد) و همچنین محصولات مذکور را تحویل بگیرد.

1ـ2.بدین وسیله بتا موافقت می­کند که طبق شرایط و مقررات مذکور در قرارداد، محصولات مذکور را به آلفا (یا قائم مقام وی که در ماده 6 از آن تعریف شده) بفروشد و با خرید محصولات از آلفا به عنوان بیع متقابل در چارچوب این قرارداد موافقت نماید.

ملاحظه می­شود که در این راستا اصولاً بحث انتقال مالکیت مورد توجه منعقدکنندگان این­گونه قراردادها در بدو امر نمی­باشد. یکی دیگر از تفاوت­های بیع متقابل با بیع قانون مدنی آن است که در عقید بیع لازم نیست که ثمن و مبیع با یکدیگر سنخیت داشته باشند، یعنی یکی محصول و نتیجه دیگری باشدف اما در بیع متقابل یکی از شروط الزامی و اصلی که ماهیت این قرارداد را تشکیل         می­دهد غالباً این است که همان محصولی که از سرمایه­گذاری پیمانکار (سرمایه­گذار خارجی) به دست می­آید به خود او فروخته می­شود.

در تبصره 3 ذیل ماده آیین­نامه اجرایی نحوه قراردادهای بیع متقابل موضوع بند « ج » ماده 14 قانون برنامه چهارم توسعه مصوب 15/04/1384 هیأت وزیران آمده است: «در این­گونه قراردادها هزینه مستقیم و غیرمستقیم اکتشافی در قالب قراردادهای منعقد شده منظور و به همراه هزینه­های توسعه میدان تجاری کشف شده از محل فروش محصولات تولیدی همان میدان بازپرداخت خواهد شد.»

2.معاوضه:

در حقوق بشیتر کشورها «معاوضه» اختصاص به مبادله کالا به کالا دارد و «بیع» ویژه مبادله کالا با پول است. عقد بیع، معاوضه تکامل یافته است، بدین معنی که به جای مبادله مستقیم دو کالا در بیع پول نقش واسطه را بازی می­کند و به عنوان معیار ارزش­ها با کالای عرضه شده مبادله می­شود. در حقوق ایران تمیز بیع و معاوضه وابسته به قصد مشترک دو طرف است؛ بدین معنی که اگر آنان خواسته باشند که دو چیز را بی­هیچ امتیازی با هم مبادله کنند، توافق تابع قواعد معاوضه است و هرگاه چنین اراده کنند که یکی از دو عوض، مبیع و دیگری ثمن و بهای آن به شمار آید قراردادی که بسته می­شود، بیع است. قانون مدنی در ماده 464 معاوضه را این­گونه تعریف کرده است: «معاوضه عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین، مالی می­دهد به عوض مال دیگر که از طرف اخذ می­کند، بدون ملاحظه­ی اینکه یکی از عوضین، مبیع و دیگری ثمن باشد.» بنابراین اوصاف عقد معاوضه به شرح زیر است:

1.معاوضه از عقود معوض است، زیرا در آن دو موضوع متقابل وجود دارد که با هم مبادله می­شود و هر یک از آن دو، عوض دیگری قرار می­گیرد.

2.معاوضه از عقود لازم است؛ چون نه تنها قانونگذار به جایز بودن آن اشاره نکرده است؛ چون نه تنها قانونگذار به جایز بودن آن اشاره نکرده است؛ بلکه شباهت زیاد آن با بیع نیز اصل لزوم قراردادها را در این باره تأیید می­کند.

3.معاوضه از عقود تملیکی است؛ در اثر معاوضه هر یک از دو طرف، مالی را که داشته از دست می­دهد و در برابر آن مالک مالی می­شود که طرف دیگر به معامله گذارده است. با دقت نظر در اوصاف معاوضه، به طور کلی می­توان گفت که قرارداد بیع متقابل از عقود عهدی و متمایز از معاوضه می­باشد، چرا که به موجب آن برای طرفین، تعهدات و حقوقی متقابل به وجود می­اید و در حین توافق مالکیتی ایجاد نمی­شود.

از انطباق این مفاهیم و تعاریف با بیع متقابل درمی­یابیم که در بیع متقابل از نظر حقوقی فروشنده در قبال واگذاری حق مالکیت مشروط کارخانه، تجهیزات، تکنولوژی و ... تمام یا قسمتی از عوائد محصول تولیدی به وسیله همین تجهیزات و تسهیلات را طی مدت معینی برای استهلاک هزینه­ها و سود سرمایه و حق­­الزحمه به خود اختصاص می­دهد.

نکته دیگر اینکه در معاوضه بین دو مال ارتباطی وجود نداردف اما همان طور که گفتیم در بیع متقابل محصولاتی که از سرمایه­گذاری کشور سرمایه­گذار در کشور سرمایه­پذیر به دست می­آید، بهای پرداختی یکی از طرفین (کشور سرمایه­پذیر) می­باشد یعنی قیمت خرید تجهیزات و تکنولوژی لزوماً می­بایست محصولات تولیدی ناشی از همان سرمایه­گذاری باشدف نه مال دیگری.

3.جعاله:

به موجب ماده 561 قانون مدنی «جعاله عبارت است از التزام شخصی به اداء اجرت معلوم در مقابل عملی اعلم از اینکه طرف، معین باشد یا غیرمعین.» نسبت به ماهیت جعاله میان فقهاء از یک طرف و حقوقدانان از طرف دیگر اختلاف نظر وجود دارد؛ به طوری که عده­ای اعتقاد دارند که جعاله ایاقع است و عده­ای برعکس، آن را عقد دانسته­اند و جالب توجه به وجود اختلاف نظر در ماهیت جعاله برخی با ساده انگاری کوشیده­اند تا قرارداد بیع متقابل را با عقد «جعاله» توجیه کنند.

اینک جهت تبیین موضوع و آشنایی با نظرات عده­ای از فقهاء و حقوقدانان به بررسی این عقاید می­پردازیم، صاحب مسالک می­گوید: «... و لا یفتقر الی القبول» یعنی جعاله به قبول نیازی ندارد و صرف ایجاب برای ملزم شدن جاعل کفایت می­نماید. بنابراین، در اینجا ایشان نظر ایقاع بودن را پذیرفته است . در جای دیگری همین فقیه جعاله را عقد می­داند، به این عبارت که «...و یجوز أن یکون العمل مجهولاً لأنه عقد جایز».

شهید ثانی در همین کتاب از قول فقهای پیشین خود مانند علامه حلی در تبصره المتعلمین و شیخ طوسی در مبسوط آورده است که ایشان جعاله را عقد می­دانند و قبول فعلی (و نه لفظی) را در تحقق عقد کافی می­دانند. صاحب جواهر نظریه ایقاع بودن جعاله را پذیرفته است. بدین توضیح که در جعاله بین ایجاب و قبول مقارنه­ای وجود ندارد. حال آن که اگر جعاله از عقود بود، به این مقارنه نیازمند بود. ایشان قول فقهای دیگر از قبیل شهید ثانی در عقد بودن جعاله را چنین توجیه می­نمایند که شاید منظور ایشان از به کار بردن لفظ « عقد » معنای « عهد و ایفاء به پیمان » بوده است نه عقد بودن به معنای مصطلح و روایاتی را نیز در این زمینه ذکر می­کنند. امام خمینی (ره) و صاحب منهاج نیز جعاله را ایقاع دانسته­اند.

حقوقداناننیز با استنباط متفاوت از تعریف جعاله در قانون مدنی در ماهیت آن اختلاف نظر دارند. دکتر جعفری لنگرودی در حاشیه ماده 561 قانون مدنی ضمن اعتقاد به خروج جعاله از قلمرو عقود برای اثبات نظر خویش به دلایل زیر استناد کرده است :

اول) از عناصر عمومی عقود این است که هر عاقد از نظر عاقد دیگر معلوم و معین باشد و حال آن که جعاله چنین نیست.

دوم)قبول، عنصر عقود است و حال آن که اگر عامل (در جعاله) بدون اطلاعاز کار جاعل در تعیین جایزه، مال مفقود او را (مثلاً) یافته باشد استحقاق مال­الجعاله را دارد.

سوم)اهلیت عاقد شرط صحت عقد است و حال آن که در جعاله اهلیت عامل ضرورت ندارد. صغیر و سفیه هم اگر مال مفقود جاعل را بیابند، استحقاق مال­الجعاله را دارند.

چهارم) عقد باید طرف معین (یک یا چند نفر) داشته باشد؛ عقد به طرفیت عام منعقد نمی­شود و حال آن که جعاله به طرفیت عموم صحیح است.

برعکس مرحوم دکتر شهیدی (ره) جعاله را عقد دانسته و در توجیه نظر خویش گفته­اند: «... به نظر ما با توجه به مجموعه مقررات مربوط به جعاله، نظیر ماده 565 قانون مدنی که برای جعاله دو طرف می­شناسد و ماده 566 قانون مدنی که فسخ جعاله را پیش­بینی کرده است و فسخ وسیله انحلال یک عقد می­باشد، همچنین با توجه به اثار و احکامی که که جعاله دارد، چاره­ای جز عقد دانستن آن نیست، هر چند که ماده 561 در این قسمت صراحتی ندارد.»

عده­ای دیگر از حقوقدانان در نوشته­های خود جعاله را عقد می­دانند که به منظور پیشگیری از اطاله کلام از ذکر آنها خودداری می­شود. اکنون که نظرات مختلف فقهاء و حقوقدانان را پیرامون ماهیت جعاله دانستیم، جا دارد به این پرسش پاسخ دهیم که آیا در ماهیت قرارداد بیع متقابل نیز این چنین اختلاف نظرها از حیث عقد یا ایقاع بودن و آثار آن وجود دارد؟  و آیا می­توان قرارداد مزبور را جعاله نامید؟ با توجه به مباحث قبلی قطعاً پاسخ منفی است؛ زیرا قراردادهای بیع متقابل همان طور که از عنوان آنها پیداست از دو قرارداد جداگانه و پیچیده با ظرافت­های خاص خود تشکیل گردیده­اند و طرفین قرارداد معین (یا قابل تعیین) و معلوم و تعهدات و حقوق ایشان نیز مشخص می­باشد و موارد ابهامی نیز وجود ندارد تا این قراردادها را به «جعاله» که بیش از یک التزام ساده و معمولی نیست، تشبیه کنیم؛ بنابراین قراردادهای بیع متقابل جزء عقود (نه ایقاعات) به شمار می­ایند.

نکته دیگر آن که، در جعاله گفته شده که عامل می­تواند پس از انجام قسمتی از عمل، از بقیه خودداری کند و هیچ مسئولیتی نیز ندارد، اما در قراردادهای بیع متقابل تکالیف و حوق شرکت سرمایه­گذار مو به مو معین گردیده و این شرکت بدون دلیل و توجیه فنی و حقوقی نمی­تواند از انجام عمل خودداری نماید. در صورتی که یک طرف به تعهدات خود عمل نکند ناقض قرارداد محسوب شده و خسارات سنگینی بر عهده وی گذارده خواهد شد. پس نسبت دادن و شبیه دانستن بیع متقابل به جعاله، ساده­اندیشی و بی­اطلاعی از این­گونه قراردادها و عملکرد آن در تجارت بین­الملل است.

4.اجاره به شرط تملیک:

ممکن است گفته شود که معاملات بیع متقابل همانند یا مصداقی از اجاره به شرط تملیک به شمار می­اید. با این توضیح که تجهیزات و تکنولوژی سرمایه­گذاری شده در کشور سرمایه­پذیر تا زمان بازپرداخت محصولات ناشی از آن در دست آنها اجاره است و بهای این اجاره به صورت اقساط و به شکل اجاره به شرط تملیک بر طبق برنامه زمان­بندی شده به شرکت سرمایه­گذار پرداخت می­گردد و در پایان با پرداخت، آخرین اجاره بها، تجهیزات و وسایل همگی به ملکیت خریدار (کشور سرمایه­پذیر) درمی­اید.

در ماده 57 آیین­نامه تسهیلات اعطایی بانکی مصوب 14/10/1362 هیأت وزیران با اصلاحات بعدی آمده است: «اجاره به شرط تملیک عقد اجاره­ای است که در آن شرط شود مستأجر در پایان مدت اجاره و در صورت عمل به شرایط مندرج در قرارداد، عین مستأجره را مالم گردد.» اصلاحی ماده 58 آیین­نامه مذکور مصوب 30/5/1381 هیأت وزیران مقرر می­دارد : «بانک­ها می­توانند به منظور ایجاد تسهیلات لازم برای گسترش امور خدماتی، کشاورزی، صنعتی و معدنی، ساختمان و مسکن، بازرگانی و کسب و کار و مصرف کالاهای بادوام ساخت داخل کشور به عنوان موجر مبادرت به معاملات اجاره به شرط تملیک نمایند.» در این فرض با توجه به قصد مشترک طرفین می­توان گفت که تملیک معلق بر پرداخت تمام اقساط اجاره یا ثمن می­باشد. در مورد تفاوت­های قرارداد اجاره به شرط تملیک با بیع متعلق باید گفت که :

اول) مهم­ترین ویژگی قذرارداد بیع متقابل ارتباط مستقیم میان ماشین­الات و تجهیزات صنعتی و تکنولوژی وارد شده  و کالای تولید شده ناشی از همین تجهیزات می­باشد. به بیان دیگر مقداری از محصولات تولیدی به وسیله همین امکانات سرمایه­گذاری شده به عنوان بهای این سرمایه­گذاری پرداخت می­گردد. اما در اجاره به شرط تملیک این ارتباط بین محصولات تولیدی و اجاره  بها وجود ندارد. یعنی الزامی نیست که حتماً اجاره بها ناشی از محصولات همان تجهیزات سرمایه­گذاری شده باشد و به هر شکل که توافق صورت بگیرد، قرارداد «اجاره به شرط تملیک» محقق می­باشد.

دوم) در برخی از موارد در بیع متقابل «فروشنده ماشین­الات به جای فروش، آنها را اجاره می­دهدف در این حالت تعهد متقابل همچنان خرید محصولات حاصل از ماشین­الات خواهد بود که به این طریق اجاره بها پرداخت می­شود»، اما در همین حالت نیز با پرداخت آخرین قسط، تکنولوژی و دانش فنی به مالکیت مستأجر درنمی­اید، بلکه با پایان مدت اجاره می­باید تکنولوژی و تجهیزات و سایر وسایل سرمایه­گذاری شده به مالک اصلی (فروشنده) برگردد.

5.قراردادهای مشمول ماده 10 قانون مدنی :

به موجب ماده 10 قانون مدنی :

«قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده­اند ، در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است.»

در حقوق ایران به وسیله این ماده اصل آزادی قراردادها پذیرفته شده است؛ بدین معنی که جز در مواردی که قانون مانعی در راه نفوذ قرارداد ایجاد کرده باشد، اراده اشخاص حاکم بر سرنوشت پیمان­های ایشان است و آزادی اراده را باید به عنوان «اصل» پذیرفت. این اصل در مرحله نخست بیان می­دارد که اراده برای انشاء عقد و ایجاد التزام و الزام کافی است و دوم اینکه اراده در تعیین آثار عقد آزاد است؛ بنابراین متعاملین در ایجاد عقد، شروط و اوصاف و نوع تعهد آزاد هستند و مجرد تراضی آنان برای ایجاد التزام کافی است، بدون اینکه به شکل خاصی از عقد و یا نحوه بیان اراده انشائی یا استفاده از الفاظ خاصی مقید باشند.

همان­گونه که می­دانیم قرارداد بیع متقابل یکی از انواع قراردادهای نامعین (بی­نام) می­باشد. با توجه به گستره اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادها در حقوق و فقه ایران نباید تردید جدی روا داشت که قراردادهایی که در قالب و مدل قرارداد بیع متقابل در صنعت نفت و گاز منعقد می­گردند، با لحاظ عرف حاکم بر قراردادهای نفتی یکی از انواع قراردادهای پذیرفته شده در ماده 10 قانون مدنی می­باشد؛ چرا که بیع متقابل مجموعاً نوعی قراردداد خصوصی میان دو شخص حقیقی و یا حقوقی است که بر مبنای اصل ازادی و حاکمیت اراده طرفین و عدم مخالفت با موازین قانونی منعقد می­شود و میان طرفین نافذ و معتبر است. در این رابطه توجه به نکات زیر لازم به نظر می­رسد:

1.بر اساس فقه و قانون برای ایجاد تعهد و التزام، لازم نیست که تراضی و توافق افراد در قالب عقد ویژه­ای از عقود معین درمی­آید، بلکه قراردادهای خصوصی به هر شکل و شیوه­ای که منعقد شود تابع قواعد عمومی قراردادها و نافذ و معتبر است. بنابراین، قرارداد بیع متقابل نیز مورد شمول حکم ماده 10 قانون مدنی قرار می­گیرد.

2.قرارداد در هر قالبی که به وجود آید لازم­الوفاء می­باشد به عبارت دیگر دو طرف می­بایست به تعهدات ناشی از قرارداد (چه با نام و چه بی­نام) احترام بگذارند و آنها را ایفاء نمایند. قرارداد غیرمعین بیع  متقابل نیز از این قاعده مستثنی نمی­باشد. به عبارت دیگر طرفین باید تعهداتی را که از این قرارداد ناشی می­شود، به موقع اجرا گذارند.

ماده 219 قانون مدنی نیز مقرر می­دارد : «عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشدف بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم­الاتباع است...»

3.قراردادهای غیرمعین تا جایی نافذ و معتبر است که مخالف صریح قانون نباشد. همان­گونه که برخی حقوقدانان گفته­اند مقصود از «صریح قانون» تأیید اصل مباح بودن قراردادهاست و کنایه از این که در منع قانونگذار تردید نباشد وگرنه قرارداد مخالف روح قانون نیز باطل است.

مفاد این ماده را می­توان بدین­گونه خلاصه کرد که «هرچه منع نشده آزاد است» روح و مفهوم قانون چیزی جز مقصود قانونگذار نیست. بنابراین قراردادهای مخالف با آنها نیز باطل است. به عبارت دیگر ماده 10 قانون مدنی که قراردادهای خصوصی را تنها در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ ومعتبر می­شناسند، به قوانین امری نظر داشته و خواسته است از توافق اراده افراد برخلاف این­گونه قوانین جلوگیری کند. ممکن است به این نظر اشکال شود که یکی از شروط قراردادی در بیع متقابل شرط پرداخت شود و بهره وجوه سرمایه­گذاری شده به شرکت­های نفتی خارجی و بیگانه است و پرداخت سود و بهره مخالف صریح شرع و قانون است ومالاً این قرارداد از شمول ماده 10 قانون مدنی خاصه مشروعیت جهت و حرام بودن بهره طبق ماده 190 قانون مدنی خارج است و مالاً نافذ نیست. این اشکال را می­توان با سه استدلال پاسخ گفت: یکی اینکه با فرض حرمت پرداخت سود و بهره به شرکت خارجی، چنین شرطی باطل است اما موجب بطلان قرارداد نیست و با بقاء و صحت قرارداد می­توان آن را همچنان مشمول ماده 10 قانون مدنی دانست.

دوم اینکه اساساً حرمت پرداخت چنین سودی که استهلاکی نیست بلکه عملیاتی، انتاجی و تولیدی است در فقه ثابت و قطعی نیست یا حداقل محل تردید و اختلاف استغ کما اینکه بنا به فتاوای عده­ای از فقهای اخیر سود تولیدی و انتاجی از شمول ربای حرام خارج و منصرف می­باشد.

سوم اینکه، پرداخت سود سرمایه­گذاری بنا به مصلحت و منافع اقتصادی جامعه و اقتضائات جهانی توسط مجمع تشخیص مصلحت نظام، شرعی و قانونی شناخته شده است. برای نمونه لایحه استفاده از منابع مالی خارجی در قالب فاینانس از سوی شورای نگهبان خلاف شرع اعلام شد ، ولی سرانجام در مجمع تشخیص مصلحت به تصویب رسید. از این رو شرط رداخت سود سرمایه به بیگانگان در قراردادهای بیع متقابل علاوه بر اینکه مخالفتی با قانون ندارد که موافق مقررات جاری قانونی نیز می­باشد.

از این رو به نظر می­رسد اگر قرارداد بیع متقابل را یکی از مصادیق اصل آزادی قراردادها بدانیم، هیچ مشکلی پیش نمی­آید. به نظر می­رسد که تطبیق ماده 10 قانون مدنی با بیع متقابل با ماهیت ویژه این قرارداد نیز که از قراردادهای گوناگون تشکیل یافته است، هماهنگ و سازگار باشد؛ چرا که طرفین قرارداد بیع متقابل هیچ گاه قصد ایجاد عقدی از عقود معین را نداشته­اندو تنها خواسته­اند که حقوق و تعهداتی برای طرفین ایجاد و عملیاتی ویژه صورت بگیردو این مفهوم با ماده 10 قانون مدنی و اصل آزادی قراردادها نیز مطابق و هماهنگ می­باشد و با فقه نیز سازگاری دارد.

پ)تأسیسات حقوقی خارجی

1.قراردادهای مشارکت در تولید:

در این نوع قراردادها سهمی از نفت خام تولید شده (نه سود) به پیمانکار پرداخت خواهد شد. در صورت پرداخت مالیات یا حق­الامتیاز از سوی پیمانکار به همان نسبت سهم وی از تولید نیز افزایش خواهد یافت. لازم به ذکر است که قرارداد مشارکت در تولید را نباید با قرارداد مشارکت در درآمد یا مشارکت در سود اشتباه گرفت، زیرا در قراردادهای اخیر که از انواع قراردادهای خطرپذیر خدمت می­باشند، پیمانکاران سهمی از سود (نه تولید) را دریافت می­کنند، اما در قراردادهای مشارکت در تولید برای پیمانکاران در زمان صدور بر مقداری از محصولات (نفت و گاز) مالکیت ایجاد می­شود. در قراردادهای مشارکت سه مسئله حائز اهمیت است : «سرمایه­گذاری ، اداره فنی و بازاریابی».

قراردادهای مشارکت معمولاً محدود به مرحله­ی بالادستی یعنی فقط شامل بخش اکتشاف و بهره­برداری می­باشد. در این قرارداد هر یک از شرکاء باید سهم خود را از نفت تولید شده برداشت کنند و آن را در بازاری که دارد به فروش برسانند. در قراردادهای مشارکت در تولید، پیش از انقلاب طرف خارجی تعهد می­کرد که سهم شریک خود (شرکت ملی نفت ایران) را برداشت و صادر نماید، چون طرف ایرانی بازار کافی موجود برای عرضه نفت خود نداشت. با این توصیف، از جمله تفاوت­هایی که می­توان بین قرارداد بیع متقابل و قرارداد مشارکت در تولید ذکر نمود، موارد ذیل هستند:

الف)دوره زمانی قرارداد بیع متقابل به نسبت دوره زمانی مشارکت در تولید، کوتاه (8ـ10 سال) و به هر حال بسیار کوتاه­تر از طول عمر میدان نفتی ذیربط می­باشدغ لذاتطبیق منافع پیمانکار و NIOC (شرکت ملی نفت ایران) در چارچوب قراردادهایی دشوار به نظر می­رسد.

دوم)شرایط مندرج در قرارداد بیع متقابل ممکن است از انعطاف لازم برخوردار نباشد، از این رو امکان دارد در مواجهه با شرایط غیرمنتظره مشکلاتی به وجود آید.

سوم) در قراردادهای بیع متقابل، پیمانکار طی عملیات توسعه صرفاً به عنوان مجری میدان نفتی فعالیت می­کند و هیچ­گونه مشارکت و یا مالکیتی در تولید میدان ندارد.

اما در قراردادهای (P.S.A) یا مشارکت در تولید، دولت میزبان سهم خود را در قالب یک روش یا ترکیبی از چند روش دریافت می­نماید. در ابتدا در صورت وجود یک شرکت دولتی، شرکت ایرانی که همکار پیمانکار به شمار می­آید، سهمی از تولید را دریافت خواهد کرد. دوم آن که از دیگر تفاوت­های این دو قرارداد این است که در قراردادهای مشارکت در تولید، معمولاً سهم شرکت خارجی از منابع به 10 الی 90 درصد کل منابع قابل استحصال می­رسد. (متوسط این سهم در جهان 35 درصد است)، در حالی که در قراردادهای بیع متقابل عملاً سهم پیمانکار از منابع قابل استحصال مخزن به طور متوسط کمتر از 5 درصد است. آنچه در مقایسه بین این دو شیوه قرار دارد از همه برجسته­تر است، آن است که در قراردادهای بیع متقابل سهم بیشتری از مخزن برای کشور میزبان، عدم مالکیت و حاکمیت شرکت خارجی بر عملیات تولید و مدیریت پس از توسعه مخزن می­باشد. عدم مشارکت خارجی در ریسک قیمت در بیع متقابل در برابر مزایایی که برای کشور میزبان وجود دارد، به معنی آن نیست که پیمانکار هیچ ریسکی ندارد، چرا که پیمانکار بیع متقابل کماکان با ریسک وصول نشدن بخشی از مطالباتش به واسطه محقق نشدن سطح تولید پیش­بینی شده، ریسک عملیات و افزایش سطوح هزینه بیش از سقف­های مندرج در قرارداد، ریسک وقوع شرایط فورس ماژور و ریسک سطح بسیار پایین نفت که به وصول نشدن بخشی از مطالباتش منجر می­شود، دست به گریبان خواهد آمد.

در قراردادهای بیع متقابل پیمانکار هیچ­گونه حق حاکمیت یا مالکیتی بر تولید نفت نداشته و برخلاف قراردادهای مشارکت در تولید (P.S.A) که با تداوم حضور پیمانکار همراه است، با تداوم حضور پیمانکار همراه نیست.

از مجموع ویژگی­ها و مختصات بیان شده در مورد هر دو قرارداد می­توان مهم­ترین تفاوت­های میان این قرارداد را در سه محور خلاصه کرد :

یکی از تفاوت­ها در شیوه بازپرداخت هزینه­های پیمانکار است . بدین توضیح که در قراردادهای مشارکت در تولید، محصول به دست آمده از پروژه تا پیش از رسیدن به مقدار معین و مورد توافق در قرارداد مشارکت متعلق به کارفرما (دولت صاحب مخزن) می­باشد، اما همین که تولید به سقف معین در قرارداد رسید، پیمانکار مخارجی را که در رابطه با اکتشاف و توسعه و اداره پروژه متحمل گردیده از طریق تصرف آزادانه و مشارکتی و مالکانه در نفت خام تولیدی برداشت می­نماید. به عبارت دیگر از آن پس کشور صاحب مخزن و پیمانکار، شریک می­شوند. اما در قراردادهای بیع متقابل بدون اینکه کمترین مالکیتی برای پیمانکار ایجاد شود هزینه­ها و سود و حق­الزحمه وی از طریق فروش سهمی از نفت استحصالی بر اساس توافق­نامه طولانی مدت جبران خواهد شد.

تفاوت دیگر در دوره زمانی تولید و مدت قرارداد است. بدین شرح که دوره تولید نفت و گاز در قراردادهای مشارکت در تولید بسیار طولانی­تر از قراردادهای بیع متقابل است. در نتیجه در قراردادهای مشارکت، پیمانکاران انگیزه بیشتری برای به دست آوردن اقتصادی­ترین نرخ تولید از طریق استفاده از تکنولوژی پیشرفته، دانش فنی، مهارت­ها، تجهیزات و ... دارند، ولی در قراردادهای بیع متقابل نگرانی و دغدغه عمده پیمانکاران عبارت است از رسیدن به یک نرخ متعارف محصول در طول سال­های بازپرداخت هزینه­های انجام شده و نیز رسیدن به سطح تولید معین در قرارداد که این دوره بسیار کوتاه­تر از قراردادهای مشارکت می­باشد.

تفاوت سوم ریسکی است که پیمانکاران در قرارداد مشارکت در تولید متحمل می­شوند و با ریسک پیمانکار بیع متقابل متفاوت است. در قراردادهای نخست، ریسک هزینه­های تولید و سود حاصل از فروش نفت هر دو تابعی از سطح تولیدات و قیمت نفت می­باشند. به عبارت دیگر تولید بالاتر مساوی است با سود بیشتر؛ اما در قراردادهای دسته دوم، ریسک پیمانکار افزایش هزینه­های سرمایه­ای به منظور رسیدن به اهداف مندرج در قرارداد برای تحقق سطح تولید است. البته با شروط قراردادی می­توان همه این مخاطرات را کاهش یا به طرف مقابل منتقل نمود.

2.قراردادهای مشارکت در سرمایه­گذاری

برخی از استادان حقوق برای این قراردادها، نام «مشارکت انتفاعی» برگزیده­اند ؛ زیرا جوینت ونچر همواره به شکل شرکت نیست و سرمایه­گذاری نیز یکی از فعالیت­های ناشی از آن است. جوینت ونچر دو شکل عمده دارد: قراردادی و شرکتی و از آنجا که شکل شرکتی معمول­تر است، معادل فارسی «شرکت مشترک» برای آن ارائه شده است، بی­آن که به این دوگانگی توجه شده باشد.

برخی از حقوقدانان خارجی این قرارداد را بدین­گونه تعریف کرده­اند : مشارکت انتفاعی، واحد تجاری مشترکی است که توسط دو یا چند مشارکت­کننده برای یک مقصود مشخص تجاری، مالی یا فنی ایجاد می­شود.

یکی از حقوقدانان ایرانی نیز آورده است: مشارکت تجارتی بین­المللی Joint Venture به صورت واحدهای تجارتی هستند که به منظور ایجاد شعبه مشترک تجارتی کشورهای مختلف با انعقاد قرارداد فیمابین، آورده­های نقدی یا غیرنقدی خود را در آن سرمایه­گذاری می­نمایند تا بدین وسیله دارای حق کافی در شعبه مشترک بوده و مسئولیت اداره و مدیریت آن را بر عهده بگیرند.

قرارداد مشارکت در سرمایه­گذاری نوع پیشرفته­تری از قراردادهای مشارکتی به شمار می­آیند. بر اساس این قرارداد کشور صاحب نفت و شرکت عامل در سود و خطرپذیری توافق­نامه­های نفتی سهیم می­شوند. میزان مشارکت در عقد قراردادهای مختلف متفاوت است. در این قرارداد دولت به مثابه یک شرکت در تولیدی که بر اساس یک قرارداد انجام می­شود، سهیم است. با توضیحاتی که به اختصار در مورد قراردادهای مشارکت در سرمایه­گذاری (J.V) داده شد، معلوم شد که در این قالب دولت و کشور صاحب مخزن نیز در طرح­های اکتشاف یا توسعه میادین نفت و گاز با پیمانکار شرکت می­کند. به عبارت دیگر مشترکاً هر دو، عملیات­های مربوطه را انجام می­دهند و سرمایه­گذاری مشترک صورت می­پذیرد و بازپرداخت به اعضاء مشارکت از محل سود حاصله از اجرای پروژه و مطابق با قرارداد پرداخت می­گردد. اما همان طور که شرح آن گذشت در قراردادهای بیع متقابل، پیمانکار که معمولاً شرکت خارجی می­باشد، مسئولیت تأمین مالی پروژه را به عهده دارد و هم اوست که همه هزینه­ها و مخارج لازم و تجهیزات مورد نیاز حسب مورد برای راه­اندازی و توسعه میدان یا اکتشاف را به عهده می­گیرد و بازپرداخت این هزینه­ها بر اساس شروط قراردادی معمولاً پس از رسیدن میدان به تولید تجاری تا میزان خاص در قرارداد صورت می­گیرد. بر این اساس در قراردادهای بیع متقابل ایرانی هیچ­گونه مشارمت به معنای مشارکت در تولید یا سرمایه­گذاری وجود ندارد و هیچ مالکیتی نیز از طرف کارفرما به پیمانکار منتقل نمی­شود.

3.قراردادهای امتیازی

این قرارداد، ساختار اصلی حقوقی برای اکتشاف، بهره­برداری و تولید نفت را تشکیل می­دهد و گفته شده است که هم اکنون نیز در شکل جدید و پیشرفته متداول­ترین قراردادها در این زمینه در سطح جهان به شمار می­اید. امتیاز بهره­برداری شامل مجوزانحصاری کشف و بهره­برداری از منابع هیدروکربن می­گردد. در این حالت، مالکیت ذخایر نفتی و تملک آن در اختیار دولت خواهد بود، ولیپس از حفاری یک چاه نفت و کشف ذخایر نفتی این عنوان به صاحب امتیاز واگذار می­شود. در این شیوه دولت میزبان سهم خود را از طریق مالیات و یا هزینه­های اضافی و حق­الامتیاز دریافت خواهد نمود. در این قراردادها، دولت که مالک مخازن و میادین نفتی می­باشد طی یک قرارداد این مالکیت را به کشور یا شرکت خارجی منتقل می­نماید. واقعیت امر آن است که قراردادهای منعقده امتیازی در پیش از انقلاب به دلیل اهداف استعماری و سلطه بیگانگان بر صنایع نفت و گاز ایران از طرف داخلی بسیار ناشیانه و بد تنظیم گردیده بودند که باعث شد درآمدهای هنگفت به جیب شرکت­های خراجی سرازیر گردد. در این قراردادها دامنه منطقه امتیازی و زمان آن بسیار زیاد بود و درآمد دولت محدود به 16 درصد بود که سهم بسیار ناچیزی است. اما در حال حاضر در 120 کشور جهان فعالیت مشترک شرکت­های خارجی و کشورهای نفت­خیز در چارچوب قراردادهای امتیازی صورت می­گیرد. این نوع قراردادها به اشکال دیگری مانند اعصای اجازه بهره­برداری، اعطای پروانه بهره­برداری و احاره نیز به کار می­روند و به دلیل تسهیم متفاوت منافع نسبت به گذشته تغییرات قابل ملاحظه­ای در آنها داده شده است. در قراردادهای امتیازی تغییرات قابل ملاحظه­ای در آنها داده شده است. در قراردادهای امتیازی کنونی، منطقه امتیازی محدود گردیدهاست.

قراردادهای جدید از نظر منافع بین امتیازدهنده و امتیازگیرنده از انعطاف­پذیری بیشتری برخوردارند، به طوری که در صورت افزایش قیمت نفت، ساز و کارهایی برای افزایش منافع کشور مزبان پیش­بینی شده است. کشور میزبان در قراردادهای جدید می­تواند از طریق شرکت ملی نفت در قراردادهای امتیازی مشارکت کند. از این روش در خاورمیانه به طور وسیعی استفاده می­شود و در مواردی، مشارکت کشور میزبان از 25 درصد نیز تجاوز کرده است و برای نمونه عربستان در سال 1981، صد در صد عملیات دریافت و پرداخت شرکت «آرامکو» را در اختیار گرفت. با توصیف مختصر قراردادهای امتیازی، حاصل از مقایسه آن با قراردادهای بیع متقابل، می­توان به تفاوت­های زیر در این دو قرارداد پی برد :

اول)از نظر مالکیت، در قراردادهای امتیازی شرکت عامل و پیمانکار بر مخازن و تولیدات مربوط مالکیت کامل دارد و اما در قراردادهای بیع متقابل حق مالکیت کماکان متعلق به کشور میزبان و صاحب مخزن است.

دوم)شرکت سرمایه­گذار در قرارداد نوع اول بر کلیه عملیات اعم از اکتشاف، بهره­برداریف فرآورده­ها، بازاریابی و غیره حاکمیت مطلق دارد، لیکن در قرارداد بیع متقابل کنترل عملیات هزینه­ها و تولید توسط دولت میزبان صورت می­گیرد.

سوم)در قراردادهای امتیازی ساختار تسهیم منافع برای کشور میزبان محدوده به بهره مالکانه و مالیات استف در صورتی که در بیع متقابل با حفظ حاکمیت و مالکیت دولت صاحب مخزن، پرداخت هزینه­ها و سود و سرمایه­گذاری و حق­الزحمه و ... از درآمد حاصل از فروش محصولات همان میدان موردنظر با جدول زمان­بندی شده از شروع تولید صورت می­گیرد.

چهارم)در قراردادهای امتیازی، خطرپذیری در عملیات توسعه و اکتشاف متوجه پیمانکار است؛ کما اینکه در بیع متقابل نیز به عهده شخص پیمانکار است. هر چند قرارداد بیع متقابل مدل ایرانی در مورد میادین کشف شده به امضاء رسیده­اند و لذا خطرپذیری در این مقطع وجود نداشته است.

4.قراردادهای خدماتی

این قراردادها به قراردادهای خرید خدمت نیز مشهور شده­اند. در قانون نفت سال 1353 این قرارداد به نام «قرارداد پیمانکاری» بدین­گونه تعریف شده است : «قراردادی که به موجب آن طرف قرارداد مسئولیت اجرای برخی از عملیات نفتی را در ناحیه معینی از طرف شرکت ملی نفت ایران و به نام آن شرکت بر طبق مقررات این قانون بر عهده می­گیرد.

بر اساس بند (2) ماده 3 همین قانون «شرکت ملی ایران می­تواند به منظور عملیات اکتشاف و توسعه نفت ... قراردادهایی را ... بر مبنای پیمانکاری ... امضاء نمایند» بنابراین عملیات بالادستی نفت تنها می­بایست در قالب قرارداد خرید خدمت باشد و بر ااس بند (3) ماده 3 همین قانون قرارداد مشارکت تنها در عملیات پایین دستی نفت مجاز می­باشد. مطابق این نوع قرارداد هیچ­گونه حق انحصاری و امتیاز ویژه به پیمانکار داده نمی­شود، بلکه همه حقوق و مزایا در اختیار کشور صاحب مخزن است و پیمانکار تنها حق­الزحمه خود را به صورت خرید بخشی از محصول تولیدی همان مخزن دریافت می­دارد. با این توصیف ضروری است در اینجا انواع قراردادهای خدماتی به اختصار مورد بررسی قرار گیرند :

اول)قراردادهای خدماتی خالص

نوع ساده این قرارداد به صورت پرداخت حق­الزحمه مقطوع برای ارائه خدمات مشخص است و بابت دریافت کمک­های تکنیکی که کشور میزبان به آن نیاز دارد، هیچ سهمی از نفت خام تولیدی پیش­بینی نشده است. طبق این قرارداد، پیمانکار در هر حال چه عملیات حفاری موفقیت­آمیز باشد چه نباشد دستمزد مقطوع خود را می­گیرد . به عبارت دیگر پیمانکار کاری به تجاری بودن میدان ندارد ، بلکه تنها عملیاتی را که بر اساس قرارداد بر عهده او گذاشته شده انجام می­دهد. این شیوه قرارداد همانند بیع متقابل می­باشد، با این تفاوت که مشخصه ذاتی و اصلی بیع متقابل این است که پرداخت همه هزینه­ها و حق­الزحمه پیمانکار از محصول تولیدی همان میدان است، اما در قرارداد خدمت و در این خصوص الزامی وجود ندارد و توافق برخلاف این نیز مجری است.

دوم) قراردادهای خدماتی خطرپذیر

همان­گونه که از نام این قرارداد پیداست، خطر و ریسک عملیاتی که بر عهده پیمانکار گذاشته می­شودف تماماً بر عهده خود اوست و اگر به عنوان نمونه عملیات اکتشاف منجر به کشف نفت به میزان تجاری نشود، قرارداد خود به خود منحل می­شود و هزینه­های پیمانکار قابل استرداد نمی­باشد، اما در صورت کشف، پیمانکار موظف به انجام عملیات تولید و بهره­برداری می­باشد و هزینه­ها و دستمزد او پس از آغاز تولید ازپرداخت می­شود.

همان­گونه که پیشتر گفتیم قانون نفت سال 1353 این نوع قرارداد را مجاز اعلام نموده است. این نوع قرارداد به مجموعه­ای از روش­های معاملاتی اطلاق می­شود که به موجب آن سرمایه­گذار (پیمانکار) تعهد می­نماید، ضمن تأمین منابع مالی (نقدی و غیرنقدی) مورد نیاز صرفاً به اتکای عواید طرح اقتصادی، نسبت به ایجاد، توسعه، نوسازی، بازسازی، اصلاح و یا روزآمد کردن طرح مذکور اقدام کند و اقساط بازپرداخت پس از اجرای طرح توسط پیمانکار پرداخت خواهد شد. کارشناسان مسائل نفتی معتقدند که قرارداد بیع متقابل نوع پیشرفته و تکامل یافته قراردادهای خدماتی می­باشد. به بیان دیگر می­توان گفت که قراردادهای بیع متقابل قراردادهای خدماتی بیع متقابل هستند که تنها نوع جدیدی از بازپرداخت را معرفی می­کند که آن هم برداشت هزینه­ها و دستمزد پیمانکار از محل فروش محصول تولیدی همان مخزن می­باشد و هیچ پرداخت نقدی صورت نمی­گیرد.

سوم)قراردادهای خدماتی عملیاتی

این شیوه نیز نوع جدید و پیشرفته از قراردادهای خدماتی سابق به شمار می­اید. این شیوه به لحاظ پذیرش ریسک و خطرات تجاری در عملیات نفتی از جمله قراردادهای خدماتی خطرپذیر است با این فرق که ریسک و خطر در مراحل مختلف عملیات بالادستی بین دولت میزبان و شرکت پیمانکار تقسیم می­شود. به عنوان ثمره بحث از مقایسه قرارداد بیع متقابل با قراردادهای خدماتی نکات زیر حاصل می­گردد :

1.بیع متقابل یکی از انواع قراردادهای خدماتی مخاطره­پذیر است. به این معنی که دولت هیچ تضمینی در مورد ریسک پیمانکار نمی­دهد و کلیه مخاطرات عملیات بر عهده پیمانکار می­باشد.

2.تفاوت اصلی بیع متقابل با قراردادهای خدماتی در نحوه پرداخت است. به موجب قرارداد بیع متقابل دولت (از طریق شرکت ملی نفت ایران) به عنوان مالک منابع نفتی و کارفرما، یک شرکت را به عنوانپیمانکار برای انجام خدمات مالی و تکنیکی برای عملیات موردنظر به کار می­گیرد. هزینه­هگرفته، سود و حق­الزحمه پیمانکار از محل فروش محصولات یا عوائد حاصل از فروش همان پروژه، پرداخت و مستهلک می­گردد؛ اما در قراردادهای خدماتی الزامی وجود ندارد که بازپرداخت از محل همان منبع مورد عملیات صورت بگیرد، بلکه ممکن است بازپرداخت به شکل نقدی و یا از محل سایر منابع باشد.

3.در هر دو نوع قرارداد، مالکیت مخزن در طول دوره قرارداد و پس از آن در اختیار کشور صاحب مخزن است و در هیچ زمانی، این مالکیت به پیمانکار منتقل نمی­شود.

4.مدت قراردادهای خدماتی خطرپذیر معمولاً حداقل 20 سال استف ولی در قراردادهای بیع متقابل که آن هم نوعی از قرارداد خدماتی است، مدت زمان اولیه برای عملیات توسعه میدان معمولاً 3 تا 5 سال است و در عین حال جبران هزینه­های پیمانکار از طریق فروش شصت درصد از نفت تولید شده ممکن است تا 12 سال ادامه داشته باشد.

بند سوم) ماهیت خاص بیع متقابل به عنوان نهادی نوین

پس از بررسیو مقایسه قراردادهای «بیع متقابل» با برخی تأسیسات حقوقی داخلی و خارجی و همچنین بررسی موضوع در فقه دانستیم که «بیع متقابل» را نمی­توان در هیچ کدام از قالب­های حوق سنتی داخلی (عقود معین) و نهادهای دیگر خارجی جای داد. با توجه به برداشت­های متفاوتی که از اصطلاح (Buy-Back) در نوشته­ها و تعابیر نویسندگان وجود دارد، در ادامه به این نکته خواهیم پرداخت که اصطلاح «بیع متقابل» که در مقابل واژه خارجی (Buy-Back Contracts) وضع شده است، واژه­ای است کاملاً گمراه کننده که با ماهیت این قرارداد به هیچ وجه سازگاری ندارد و این قرارداد را باید نهاد نوینی دانست که شرایط مخصوص به خود را دارد که ممکن است در قراردادهای دیگر چه نهادهای داخلی و چه نهادهای خارجی یافت نشود.

کلمه Buy-Back را د فارسی قانونگذاران به «بیع متقابل» و برخی از حقوقدانان به «توافق بازخرید محصول» و عده­ای از ایشان به «تهاتر تولیدی» ترجمه نموده­اند. عده دیگری بی­آن که یک معادل فارسی برای این لفظ پیدا کنند آن را «بای یک» و برخی «خرید بازیافتی» نامیده­اند. به کار بردن لفظ «بیع» در ترجمه نبای بک» کاملاً اشتباه و گمراه­کننده به نظر می­رسد ، چرا که ممکن است در دید حقوقدانان ناآشنا و همچنین مجریان امور، این شبهه را القاء نماید که این قرارداد نوعی «بیع» با همان شرایط و ارکان داخلی و حتی بین­المللی باشد، در حالی که دانستیم که اصلاً مشابهتی بین این قرارداد با بیع­های داخلی و خارجی وجود ندارد. شاید به نظر برسد که واژه «توافق بازخرید محصول» که در ترجمه کتاب تجارت بین­الملل نوشته کلایو ام. اشمیتوف آمده از همه اصطلاحات فارسی موجود، مناسب­تر و با ماهیت خاص بیع متقابل نیز سازگارتر باشد، چرا که این اصطلاح، دست کم، یکی از ویژگی­های مهم بیع متقابل را که ارتباط تولیدی بین کالاها و خدمات صادراتی و کالاها و خدمات بازخرید شده می­باشد، به خوبی نشان می­دهد. به دلایل ذیل باید قرارداد بیع متقابل را نهادی نوین دانست:

1.همان­گونه که عنوان گردید، قرارداد مذکور با هیچ یک از نهادهای داخلی و خارجی مشابهت ندارد و خود قرارداد پیچیده­ای است که مرکب از دو یا چند قرارداد فرعی دیگر می­باشد.

2.در قراردادهای بیع متقابل ایران، شرکت سرمایه­گذار خارجی، کلیه وجوه سرمایه­گذاری مانند نصب تجهیزات، راه­اندازی آنها و انتقال تکنولوژی و ... را بر عهده می­گیرد. پس از راه­اندازی تجهیزات و رسیدن تولید تا سقف مقرر در قرارداد، بازگشت سرمایه و هزینه­ها و سود، به صورت اقساطی در مدت معینی مثلاً هفت سال و به صورت تحویل محصولات تولید شده ناشی از همین سرمایه­گذاری و امکانات می­باشد و این ویژگی اصلی قراردادهای بیع متقابل می­باشد که در هیچ کدام از قراردادهای دیگر تجارت متقابل وجود ندارد.

3.نکته دیگری که ما را به این نتیجه می­رساند که نبیع متقابل» نهاد و قراردادی نوین استف این است که طرفین قصد می­کنند قراردادی جدید با شرایط کاملاً متفاوت با سایر قراردادها منعقد نمایند و هیچ­گونه قصدی مبنی بر انعقاد قرارداد در قالب حقوقی مانند بیع و .. که اصلاً با این­گونه قراردادها سازگار نیست، نداشته و ندارند. بنابراین، همان­گونه که شارع مقدس بنابر آیه «یا ایّها الّذین امنوا اوفوا بالعقود» و نیز ایه شریفه «لا تأکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجاره عن تراض» و نیز ایه مبارکه «احل الله البیع و حرم الربا» به تراضی طرفین احترام گذاشته و آن را لازم­الوفاء و صحیح اعلام نموده است. ما نیز بر طبق این عمومات و اطلاقات که قالب ویژه­ای را برای تراضی تعیین نکرده­اند، باید به قراردادهای بیع متقابل با شرایط و ارکان خاص خود بنگریم و آن را نهادی نوین اما لازم­الوفاء و مشروع بدانیم. از مجموع مطالب گذشته می­توان مدل ایرانی قراردادهای بیع متقابل را واژه­ای برای قراردادهای خدماتی با اوصاف خاص و توافق­های جانبی دانست.

گفتار دوم : جایگاه قراردادهای بیع متقابل در قوانین و مقررات

در این مبحث انعقاد قراردادهای موردنظر از لحاظ قانون اساسی و قوانین عادی و آیین­نامه­ها و مقررات به اجمال بررسی می­شود. به بیان دیگر در این بخش بدواً شأن و جایگاه قراردادهای بیع متقابل در قانون اساسی و سپس همین موقعیت در قوانین و آیین­نامه­ها و مقررات مرتبط مورد بررسی قرار می­گیرد.

بند یکم) از دیدگاه قانون اساسی

ممنوعیت­ها، تنگناها و محدودیت­های زیادی در قانون اساسی برای سرمایه­گذاری خارجی و البته به تصور و یا هدف مقدس صیانت از منافع ملی و عدم تسلط بیگانگان بر معادن و ذخایر ملی، به وجود آمده است. به موجب تفسیری که از ماده 12 قانون نفت مصوب 1366 به عمل آمد، قراردادهای بیع متقابل در زمینه سرمایه­گذاری خارجی به ویژه در صنعت نفت و گاز ظهور و بروز یافت و امکان سرمایه­گذاری خارجی در این صنعت با سایر روش­ها به ویژه قراردادهای مشارکمت عملاً منتفی شد. در قراردادهای بیع متقابل حاکمیت، مالکیت و تصدی­گری بر منابع نفت و گاز، متعلق به کشور میزبان و سرمایه­پذیر است و به علاوه بر قراردادهای مزبور، قوانین مالی، پولی و حقوقی کشور حاکم است. اصولی از قانون اساسی که همواره در رابطه با سرمایه­گذاری­های اقتصادی و طبعاً محدودیت­ها و ممنوعیت­های ایجاد شده از این اصول، مورد توجه صاحب­نظران و منتقدین و موضوع اظهارنظرهای مختلف قرار گرفته، اصول 44، 77، 81، 125 و 139 قانون اساسی است که ضرورت دارد برخی از اصول یاد شده به اختصار مورد بررسی قرار گیرند.

الف)اصل 81 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران:

«دادن امتیاز تشکیل شرکت­ها و مؤسسات در امور تجارتی و صنعتی و کشاورزی و معادن و خدمات و خارجیان مطلقاً ممنوع است.»

پس از تصویب این اصل، اداره ثبت شرکت­ها و مالکیت­های صنعتی با استناد به آن، از ثبت شرکت­های خارجی در ایران خودداری کرد و مشکلات بسیاری را به وجود آورد. به تاریخ 8/1/1360 نخست­وزیر وقت، ضمن استفساریه­ای از شورای نگهبان درخواست تفسیر اصل مذکور را نمود که شورا این­گونه پاسخ داد: «شرکت­های خارجی که با دستگاه­های دولتی ایران قرارداد قانونی منعقد نموده­اند، می­توانند جهت انجام امور قانونی و فعالیت­های خود در حدود قراردادهای منعقده طبق ماده 3 قانون ثبت شرکت­ها به ثبت شعب خود در ایران مبادرت نمایند و این امر با اصل 81 قانون اساسی مغایرتی ندارد.»

علت وضع این اصل آن است که کشور ما همواره از اعطای امتیازات زیان دیده است. خاطره تلخ اعطای امتیازات به خارجیان در اواخر دوره قاجاریه و عواقب ناگواری که از آنها برای ملت ایران عاید گردیدف هنوز از اذهان مردم محو نشده است.

به نظر می­رسد که مقصود از «امتیاز دادن» تشکیل شرکت­ها و مؤسسات به خارجیان آن است که آنان شرکت­ها و مؤسساتی در ایران تشکیل دهند که اکثر سهام یا سرمایه شرکت­ها یا مؤسسات مزبور متعلق به بیکگانگان و اختیار تصمیم­گیری (کنترل) نیز با آنها باشدف اما برخی با انتقاد از این نظریه گفته­اند:

«گرفتن کنترل یک شرکت الزاماً نتیجه تملک بیش از 49% سهام آن شرکت نیست. اگر سهام شرکت به طور وسیع پخش شده باشدف داشتن درصد کمی از سهام برای کنترل کافی به نظر می­رسد. نادرستی این نظریه زمانی آشکارتر می­شود که به یاد آوریم که در شرکت­های سهامی عام با سهام متفرق چه بسا مدیریت و کنترل شرکت در اختیار کسانی بیافتد که درصد کمی از سهام را دارا هستند.» موضوع امتیاز، اداره یک «امر عمومی» است و تشکیل و اداره امور عمومی جزء حاکمیت و اختیارات انحصاری دولت است و دولت نمی­تواند در این امور از خود سلب حاکمیت نموده و اداره آنها را به افراد تفویض کند. بر این اساس امتیاز یعنی استفاده انحصاری از یک چیز. اما این عقیده به نظر حقوقدانان چندان بنای محکمی ندارد. در زمان کنونی امتیاز، قراردادی است که به موجب آن دولت و یا مؤسسات صلاحیت­دار اداری به تصویب قانونگذار ، اداره یک امر عمومی و یا بهره­برداری از یک ثروت ملی را به شخص یا اشخاص معینی واگذار کند که در مدت معینی آن را به هزینه خود به کار اندازد و در ازای کار و سرمایه خود از استفاده کنندگان آن امر عام­المنفعه، وجوهی اخذ کنند یا در مقابل منافعی که از ثروت ملی عاید آنها می­شود، سهمی به دولت بپردازد. موضوع امتیاز ممکن است اداره امور عام­المنفعه مانند اداره آب، برق ، پست و ... یا بهره­برداری از منابع و ثروت ملی، مانند امتیاز بهره­برداری از جنگل­ها  و معادن و ... باشد. بدین ترتیب موضوع امتیاز یک «امر عمومی» است، با توجه به این موارد باید گفت «امتیاز» ملازمه با نوعی انحصار دارد. امتیازات انحصاری که در دوران قاجار بر اساس قراردادهایی مانند دادرسی به بیگانگان اعطا گردید، سبب شد تا قانونگذار جمهوری اسلامی هرگونه اعطای امتیاز را به بیگانگان ممنوع اعلام کند. اما همان طور که می­دانیم قراردادهایی مانند بیع متقابل و حتی مشارکت هیچ گونه انحصاری را برای طرف خارجی ایجاد نمی­کند و همه اقدامات تحت نظارت شرکت ملی نفت ایران انجام می­پذیرد. در تأیید این نظریه در بند (ج) ماده 2 قانون تشویق و حمایت سرمایه­گذاری خارجی مصوب 1381 آمده است:

«پذیرش سرمایه­گذاری خارجی ... متضمن اعطای امتیاز توسط دولت به سرمایه­گذاران خارجی نباشد. منظور از امتیاز، حقوق ویژه­ای است که سرمایه­گذاران خارجی را در موقعیت انحصاری قرار دهد.»

ب) اصل 44 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران

«این اصل نظام اقتصادی را در اختیار سه بخش دولتی، تعاونی و خصوصی قرار داده است.»  اصل 44 یکی از بحث­انگیزترین اصول قانون اساسی بوده است که هنگام تصویب آن نیز افراد بسیاری که در شورای خبرگان تصویب قانون اساسی بوده­اند، ایراداتی بر آن وارد نموده­اند و بالاخره این اصل در جلسه پنجاه و هفتم از جلسات شورای تصویب قانون اساسی در تاریخ 9/8/1358 به تصویب رسیدهاست. برخی اصل یاد شده را عامل رکود اقتصادی و بن­بست سرمایه­گذاری می­دانند و عقیده دارند که انحصار بازرگانی خارجی و کلیه صنایع بزرگ و مادر در دست دولت آفات عظیمی به دنبال دارد و برای ایجاد نظام مناسب سرمایه­گذاری و تحرک اقتصادی دولت باید از دخالت بیش از حد متعارف در بخش­های مختلف اقتصادی بپرهیزد و زمینه را برای فعالیت بازرگانان و سرمایه­گذاران فراهم آورد. در این مورد، اولویت را باید به سرمایه­گذاران داخلی داد، زیرا تا زمانی که اتباع داخلی رغبت و تمایلی به سرمایه­گذاری نشان ندهند، به طریق اولی اتباع خارجی گرایش و انگیزه­ای برای سرمایه­گذاری در کشور نخواهند یافت. با دقت در این اصل روشن می­شود که در واقع مالکیت 45 قانون اساسی در اختیار حکومت اسلامی می­باشد و کلیه تأسیسات و تجهیزات و دارایی­ها و سرمایه­گذاری­هایی که در داخل و خارج کشور توسط وزارت نفت و شرکت­های تابعه به عمل آمده یا خواهد آمد، متعلق به ملت ایران و در اختیار حکومت اسلامی خواهد بود.» در ادامه همین ماده تأکید شده که «اعمال حق حاکمیت و مالکیت نسبت به منابع و تأسیسات نفتی متعلق به حکومت اسلامی است که بر اساس مقررات و اختیارات مصرح در این قانون به عهدهوزارت نفت می­باشد که بر طبق اصول و برنامه­های کلی کشور عمل نماید.» به نظر نویسنده در مقطع حساس کنونی که مکرراً اعلام می­شود، کشور جمهوری اسلامی ایران بر اساس سند چشم­انداز در افق 1404، بایستی الهام­بخش، فعال و مؤثر در جهان اسلام با تحکیم الگوی مردم سالاری دینی، توسعه کارآمد، جامعه اخلاقی، نواندیشی و پویایی فکری و اجتماعی تأثیرگذار باشد. بایستی با الهام گرفتن از ابلاغ سیاست­های راهبردی و کلی بند (ج) اصل 44 قانون اساسی و کاهش تصدی­گری دولت، نسبت به مفهوم حاکمیت دگراندیشی نموده و با مفهوم جدیدی از آن زمینه را برای پیشبرد توسعه اقتصادی به شیوه جلب و جذب سرمایه­گذاری­های اصولی در معادن و صنایع مادر مهیا نمود و به نظر می­رسد با توجه به موقعیت حساس و استراتژیکی کشور ما و در عین حال استقلال سیاسی آن و از سویی ضرورت استخراج ذخایر عظیم نفت و گاز جهت شکوفایی اقتصادی و رفع مشکلات عدیده اجتماعی ملت و مملکت خود اعمال حاکمیت فقط ناظر به حضور فیزیکی، عملیاتی و تصدی­گری دولت نباشد، بلکه می­توان با تدبیر، نظارت فائقه و ارائه سیاست­های راهبردی به این مهم نائل آمد و با مدیریت قوی و حکیمانه مشارکت شرکت­های بزرگ سرمایه­گذار اعم از داخلی و خارجی را بدون اینکه خللی به حاکمیت و مالکیت دولت به معنای عام کلمه وارد اید، فراهم ساخت و این هدف را می­توان با اصطلاح بند (الف) و (ب) اصل 44 قانون اساسی و کاستن تصدی­گری دولت تحقق خشید. کشور ایران با دارا بودن 130 میلیارد بشکه نفت قابل استحصال و 27 تریلیون مترمکعب گاز و با محاسبه ارزش ذخایر هیدروکربوری کشور در حدود 3000 میلیارد دلار و برخوردار بودن از برکات الهی برای بیش از یکصد سال اینده آن هم در حالی که هنوز در پهنه گسترده­ای از کشور (80%) عملیات اکتشافی صورت نگرفته است و اینکه تنها کشوری است که به هر دو حوزه نفت و گاز خلیج فارس و دریای خزر مواردی که برشمرده شده است نظیر صنایع بزرگ، صنایع مادر، معادن، بازرگانی خارجی و ... در اختیار دولت می­باشد. چون که در این اصل بر مالکیت عمومی تصریح شده است. بنابراین، دولت با حفظ مالکیت این موارد برای خود می­تواند بهرهب­برداری و استخراج معادن و صنایع را تا حدودی که برای طرف مقابل ایجاد مالکیت ننماید، به آنها واگذار نماید و این امر مخالف با قانون اساسی نمی­باشد.

از آنجا که اصل مذکور همه بخش­های مهم  را در اختیار و انحصار دولت قرار داده است و این امر با واقعیت­های اقتصادی دنیای کنونی سازگاری ندارد، در سال 1383 رهبر انقلاب اسلامی طی نامه­ای به رئیس مجمع تشخیص مصلحت نظام، در مورد تدوین سیاست­های کلی نظام پیرامون اصل 44 قانون اساسی آوردند:

«دولت باید از فعالیت­هایی که خارج از اصل 44 قانون اساسی است، خارج شده و به هیچ وجه وارد فعالیت­های اقتصادی خارج از این اصل نشود و همچنین مردم چه در شکل تعاونی، خصوصی و یا عمومی باید بتوانند در فعالیت­هایی که دولت تاکنون فعال بوده و در صدر اصل 44 ذکر شده با حفظ حاکمیت و نظارت دولت در تمام شرایط وارد شوند.»  

مجمع تشخیص مصلحت نظام نیز پس از این دستور، در بند اول سیاست­های کلی نظام در اصل 44 قانون اساسی، دولت را موظف نمود تا کلیه فعالیت­های اقتصادی خود را در اموری که مشمول عناوین صدر اصل مذکور نیست، متوقف کند. متن این بند به شرح ذیل است:

«دولت موظف است هرگونه فعالیت­های اقتصادی (شامل فعالیت­های جدید، تداوم فعالیت­های قبلی، سرمایه­گذاری و بهره­برداری از آن) را که مشمول عناوین صدر اصل 44 نباشند و نیز انجام آن بنا به تشخیص هیأت وزیران توسط بخش­های خصوصی و تعاونی امکان­پذیر باشدف حداکثر تا پایان برنامه پنج ساله چهارم (حداقل 20 درصد کاهش فعالیت سالیانه) متوقف نماید. با توجه به مسئولیت نظام در حسن اداره کشور، در مواردی که تداوم یا شروع فعالیت، خارج از عناوین صدر اصل 44 توسط دولت ضرورت داشته باشد، این امر بنا بر پیشنهاد هیأت وزیران و تصویب مجلس شورای اسلامی برای مدت معین بلامانع است. اداره و تولید محصولات صرفاً نظامی، انتظامی و اطلاعاتی نیروهای مسلح و امنیتی که جنبه محرمانه دارد، مشمول این حکم نیست.»